Scelte critiche al momento di apportare un arbitrato investitore-stato
I richiedenti si trovano di fronte a molte scelte difficili quando portano un arbitrato stato-investitore:
Primo, Il richiedente dovrà decidere se presentare un caso. Mentre questo sembra semplice ed evidente, è una delle scelte più difficili da fare per un'azienda, dato che oggi gli espropri sono abbastanza rari. Oggi è raro che uno Stato adotti un'unica misura o decreto espropriativo, ed è più probabile che il valore dell'investimento venga lentamente eroso nel tempo, o che alcune decisioni prese hanno un impatto negativo sull'investimento. Sarà difficile per l'azienda decidere di arrendersi e che l'unica strada rimasta è quella di arbitrare. In pratica, l'investitore entrerà nell'ufficio del suo consulente legale e cercherà una consulenza legale, e lui o lei non porterà avanti il caso per diversi anni, durante il quale continuerà a spendere molto tempo e fondi nel tentativo di gestire i suoi investimenti. Solo quando ogni speranza è persa l'investitore farà avanzare il caso.
Secondo, gli investitori devono affrontare l'impatto che il loro investimento avrà un arbitrato Stato-investitore. Più spesso, gli investitori pensano che le cose funzioneranno in qualche modo e che devono continuare a lavorare verso un accordo amichevole a tutti i costi, e che l'avvio di un arbitrato annullerà tutte le possibilità di composizione amichevole. L'arbitrato avrà un impatto sull'investimento ed è molto probabile, una volta presentato il caso, lo Stato diventa ancora più ostile nei confronti dell'investimento dell'investitore.
Terzo, Il consulente per l'investitore dovrà valutare la natura dei diritti legali dell'investitore ai sensi della legge locale, perché la legge locale può avere un impatto significativo sui danni in un arbitrato investitore-Stato. Se l'investitore non aveva i diritti acquisiti sul progetto, ma piuttosto aveva la possibilità legale di fare il progetto, il tribunale potrebbe concedere un risarcimento danni sulla base di un ipotetico progetto che esclude la parte in cui l'investitore non aveva diritti acquisiti, che a sua volta comporterebbe una grande riduzione dei danni.
Il quarto, al fine di determinare se il ricorso a un arbitrato investitore-Stato possa fornire un rimedio, Il consulente legale per il richiedente dovrà determinare i potenziali richiedenti poiché i trattati di investimento conferiscono lo status di investitore protetto sulla base del luogo di costituzione della persona giuridica. All'inizio, è importante analizzare la struttura di partecipazione degli investimenti per comprendere quali società sono state coinvolte nella proprietà e nel controllo degli investimenti straordinari poiché ciò definirà i potenziali richiedenti. Non è insolito che l'investimento sia detenuto in diverse giurisdizioni, spesso a fini fiscali, e sta diventando sempre più comune per gli investitori strutturare i propri investimenti in modo da garantire loro la protezione del trattato. È inoltre importante che i richiedenti soddisfino altri requisiti di base per avere diritto alla protezione del trattato. Per esempio, Il richiedente deve aver detenuto l'investimento al momento del presunto atto illecito e il trattato deve ovviamente essere stato in vigore al momento dell'atto illecito.
Ulteriori fattori da considerare quando si crea un arbitrato stato-investitore
Quando si discute se portare avanti un arbitrato investitore-Stato con gli avvocati, l'investitore dovrà inoltre considerare i seguenti fattori:
Danni: le società di partecipazione spesso reclamano richieste di trattati di investimento come richiedenti, ma questa potrebbe non essere la migliore idea quando i flussi di investimento non sono passati attraverso questa entità di partecipazione. Se l'azienda non ha speso soldi per il progetto, non può richiedere gli importi effettivamente investiti.
Credibilità: un investitore reale che presenta un reclamo (vale a dire. l'attuale proprietario dell'investimento) migliorerà la credibilità del reclamo, ma potrebbe anche avere ripercussioni negative se il richiedente perde l'arbitrato e viene assegnato un premio sui costi nei suoi confronti. Non c'è via d'uscita e il richiedente dovrà pagare.
tassazione: se il richiedente è un'entità holding, vi sono importanti questioni fiscali da prendere in considerazione in anticipo se si deve effettuare un'assegnazione significativa a favore di questa entità che dovrebbe quindi distribuire i proventi nella catena aziendale.
Quale trattato invocare: quando ci sono un certo numero di entità nella catena aziendale coperte da più trattati di investimento e stiamo decidendo quale invocare, Il consulente legale per il richiedente dovrà considerare diversi problemi e rischi, in particolare nel contesto dell'UE. Primo, se il trattato è stato stipulato da uno stato membro dell'UE, esiste il rischio di intervento della Commissione UE a nome del convenuto, il quale sosterrà che il trattato non è più in vigore ed è stato sostituito dal diritto dell'UE (sebbene tali argomenti non siano ancora stati accettati). Secondo, nella misura in cui l'arbitrato solleva questioni di diritto dell'UE (es, Aiuto di Stato) e che il richiedente riceve un importo considerevole, esiste il rischio che la Commissione europea incoraggi gli intervistati a non pagare. Terzo, due stati membri dell'UE, Italia e Repubblica Ceca, che aveva concluso un BIT, l'hanno risolto per il fatto che i BIT all'interno dell'UE erano contrari ad alcuni regolamenti dell'UE e hanno aggiunto una disposizione che esclude espressamente l'applicazione della clausola di tramonto del BIT. In tali situazioni, come gli stati sono i padroni del trattato, un richiedente ai sensi del BIT non sarebbe più in grado di presentare la sua domanda e il Tribunale dovrebbe chiudere il procedimento.
In conclusione, L'ICSID rimane il forum principale per gli arbitrati stato-investitore, in particolare grazie al suo regime autonomo (dove non c'è spazio per l'intervento dei tribunali nazionali) e il suo meccanismo di applicazione. Uno svantaggio di ICSID, però, è che il richiedente non può nominare i propri cittadini come arbitri, che può essere fonte di preoccupazione in quanto limita il pool di arbitri quando si presentano reclami per conto di un numero di entità che sono cittadini di diversi paesi in cui i principali arbitri sono solitamente assunti. Il consulente legale per il richiedente in arbitrati investitore-Stato non avrebbe questo vincolo se presentasse il reclamo secondo le Regole di arbitrato UNCITRAL.
Presentazione di Petr Polášek, bianca & Astuccio, Washington, In corrente continua,, ARBITRATO PER GLI INVESTIMENTI IN PRATICA: UNA VISTA DALL'INTERNO, Conferenza di 26 settembre 2015, Ginevra (YAF, ICC, Kist)
- Olivier Marquais, Socio, Studio Legale Internazionale Arbitrato Aceris