Le protezioni di investimento più semplici da capire, così come il più ampio, sono generalmente forniti nei trattati bilaterali sugli investimenti (“di BIT"). La protezione tramite BIT non è concessa a tutte le entità straniere interessate dalle misure di uno Stato di investimento ospitante, però. Al fine di godere della protezione nell'ambito dei BIT, gli attori aziendali devono qualificarsi come investitori ai sensi dello strumento applicabile.

Definizione di un investitore

“Gli investitori sono individui (persone fisiche) o aziende (persone giuridiche)."[1] Questa definizione sembra chiara. Ci sono problemi che derivano da questa definizione, però.

Per esempio, alcuni BIT hanno ampie definizioni che possono comprendere tutte le società di partecipazione intermedia come investitori. Mentre preferenziale per gli investitori, ciò significa che gli Stati ospitanti potrebbero non avere un'idea chiara di tutte le entità che beneficiano della protezione nell'ambito di determinati BIT.[2] Lo stesso problema si pone rispetto agli investitori di minoranza.

Anche gli enti governativi che agiscono nella loro capacità commerciale possono essere considerati investitori. Il fattore decisivo è l'estraneità dell'entità. La nazionalità determina il BIT o la convenzione in base alla quale un'entità gode della protezione. Perciò, se un investitore cerca protezione, deve dimostrare di disporre della nazionalità di una parte dell'ITB o di uno degli Stati membri dello strumento pertinente. L'origine del capitale è normalmente irrilevante.

Persone fisiche come investitori

Nel dimostrare la nazionalità, l'investitore (se lui o lei è una persona fisica) poteva, per esempio, fornire un certificato di nazionalità. tuttavia, tali prove potrebbero non essere sufficienti in alcuni casi.

La convenzione ICSID, per esempio, esclude esplicitamente i doppi cittadini. Lo afferma:

“"Cittadino di un altro Stato contraente" si intende: qualsiasi persona fisica che abbia la nazionalità di uno Stato contraente diverso dallo Stato parte della controversia alla data in cui le parti hanno acconsentito a sottoporre tale controversia alla conciliazione o all'arbitrato nonché alla data in cui la richiesta è stata registrata ai sensi del paragrafo (3) dell'articolo 28 o paragrafo (3) dell'articolo 36, ma non include alcuna persona che in entrambe le date avesse anche la nazionalità dello Stato contraente parte alla controversia;"^[5]

Questa esclusione di cittadini doppi è stata confermata nella pratica dal tribunale del Campione Trading v. Egitto, per esempio.[6]

Le parti hanno anche cercato di sostenere che gli investitori non hanno diritto a una determinata nazionalità a causa del fatto che non risiedevano nel loro paese di origine per un periodo di tempo considerevole. tuttavia, un tribunale ha riscontrato che tale argomento non poteva essere preso sul serio.[4]

Entità aziendali come investitori

Per quanto riguarda le entità aziendali, il problema della loro nazionalità, e quindi il loro diritto alla protezione, è più complesso. I sistemi nazionali applicano criteri diversi nel determinare la nazionalità.

Il criterio più comune è la sede aziendale dell'entità, o "sede legale”.[7] Un tale principio può essere vantaggioso per le aziende. Spesso, i tribunali arbitrali non hanno trafitto il velo aziendale.[8] Gli stati hanno anche avuto difficoltà a sostenere che una certa entità non è altro che un guscio vuoto senza nazionalità appropriata, per esempio in Salukah.[9]

Alcuni BIT, come quello concluso tra Germania e Argentina, ampliare le loro definizioni di investitore e includere entità che non sono formalmente incorporate.

Anche, ci sono dei BIT in cui altri fattori sono importanti nel determinare la nazionalità delle entità aziendali, come la sede principale dell'attività o il controllo effettivo sull'entità[10]. Infatti, quest'ultimo consente al tribunale di determinare la giurisdizione mentre esamina gli azionisti di una società. L'attività economica effettiva dell'entità può anche essere una qualità rilevante per determinare se un investitore si qualifica ai sensi dello strumento di investimento applicabile. Il BIT Iran-Svizzera, per esempio, include tutti i criteri sopra menzionati.

[1] R. Dolzer, C. Schreuer, Principi del diritto internazionale degli investimenti, OUP, 2^ND edizione, 2012, P. 44.

[2] S. P. Subedi, Diritto internazionale degli investimenti: Politica e principio di conciliazione, Pubblicazione Hart, Oxford e Portland, 2008, P. 58.

[3] Hussein Nuaman Soufraki c. Gli Emirati Arabi Uniti, Caso ICSID n. ARB / 02/7.

[4] Ioan Mikula, Viorel Micula, SC. European Food SA, SC. Starmill S.R.L. e S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, Caso ICSID n. ARB / 05/20, Decisione relativa alla giurisdizione e alla ricevibilità (24 settembre 2008), per. 103.

[5] Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati (Convenzione ICSID), Articolo 25(2)(un').

[6] Società commerciale campione, Ameritrade International, Inc. v. Repubblica Araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 02/9, Decisione sulla giurisdizione (21 ottobre 2003), per. 3.4.1.

[7] R. Dolzer, C. Schreuer, Principi del diritto internazionale degli investimenti, OUP, 2^ND edizione, 2012, P. 47.

[8] Tale Tokelés c. Ucraina, Caso ICSID n. ARB / 02/18.

[9] Saluka Investments B.V. v. Repubblica Ceca, UNCITRAL, Premio parziale (17 marzo 2006), per. 240.

[10] BIT Moldavia-USA.