Su 6 marzo 2018, la Corte di giustizia dell'Unione europea ("CGUE") found that risoluzione delle controversie investitore-Stato ("ISDS") nel BIT intra-UE è incompatibile con il diritto dell'UE. The CJUE rendered the important Acmea judgment against the Conclusioni dell'avvocato generale Wathelet and found that:
“articoli 267 e 344 Il TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di un accordo internazionale concluso tra Stati membri, come l'articolo 8 del bit, in base al quale un investitore di uno di tali Stati membri può, in caso di controversia relativa agli investimenti nell'altro Stato membro, avviare un procedimento contro quest'ultimo Stato membro dinanzi a un tribunale arbitrale la cui giurisdizione tale Stato membro si è impegnata ad accettare."
Seguendo la logica della CGUE, questa sentenza è giustificata se si considera che gli Stati membri dell'Unione europea hanno accettato di allontanarsi dalla giurisdizione dei propri tribunali, e quindi dal sistema di ricorsi giudiziari che il trattato UE impone loro di stabilire nei settori coperti dal diritto dell'UE, controversie che possono riguardare l'applicazione o l'interpretazione del diritto dell'UE.
Secondo la giurisprudenza della CGUE, un accordo internazionale non può incidere sulla ripartizione dei poteri fissata dai trattati o, conseguentemente, l'autonomia del sistema giuridico dell'UE, il cui rispetto è assicurato dalla Corte. Articolo 344 del TFUE obbliga gli Stati membri "di non sottoporre una controversia relativa all'interpretazione o all'applicazione dei trattati a metodi di composizione diversi da quelli ivi previsti" (per. 32).
La CGUE ricorda che, al fine di garantire il mantenimento delle caratteristiche specifiche e dell'autonomia dell'ordine giuridico dell'UE, i trattati hanno istituito un sistema giudiziario inteso a garantire coerenza e uniformità nell'interpretazione del diritto dell'UE. Ai sensi dell'art 19(1) del trattato sull'Unione europea (“IL TUO"), gli Stati membri si sono impegnati a "fornire rimedi sufficienti per garantire un'efficace protezione giuridica nei settori coperti dal diritto dell'Unione" (per. 36).
La CGUE ricorda inoltre che il sistema giudiziario dell'UE ha come chiave di volta la procedura di pronuncia pregiudiziale di cui all'articolo 267 TFUE, quale, instaurando un dialogo tra la Corte di giustizia e le corti e i tribunali degli Stati membri, ha l'obiettivo di garantire un'interpretazione uniforme del diritto dell'UE, servendo così a garantirne la coerenza, il suo pieno effetto e la sua autonomia, in definitiva, la natura particolare della legge stabilita dai trattati (per. 37).
Al fine di garantire il rispetto di questi principi, la CGUE ha applicato un triplice test composto dai seguenti criteri:
- La controversia richiede l'interpretazione o l'applicazione del diritto dell'UE??
- Il tribunale arbitrale è un tribunale di uno Stato membro ai sensi dell'articolo 267 del TFUE?
- Il lodo arbitrale è soggetto a revisione da parte di un tribunale di uno Stato membro, garantire che le questioni di diritto dell'Unione possano essere presentate alla CGUE mediante una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell'articolo 19(1) del TEU?
Considerando che il tribunale arbitrale che decide una controversia ai sensi di un BIT intra-UE può essere chiamato a interpretare o effettivamente applicare il diritto dell'UE, es. libertà fondamentali, compresa la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali, la Corte ha dovuto stabilire se un tribunale arbitrale è un tribunale di uno Stato membro ai sensi dell'articolo 267 del TFUE relativo alle domande di pronuncia pregiudiziale. La CGUE ha scoperto che "il tribunale arbitrale non fa parte del sistema giudiziario dei Paesi Bassi o della Slovacchia" e quello "è precisamente la natura eccezionale della giurisdizione del tribunale rispetto a quella dei tribunali di quei due Stati membri che è una delle ragioni principali dell'esistenza dell'articolo 8 del bit" (migliore. 45-46). La CGUE ritiene che il tribunale arbitrale non abbia collegamenti sufficienti con il sistema giudiziario degli Stati membri in quanto non ha la missione di garantire l'applicazione uniforme delle norme giuridiche. Perciò, un tribunale arbitrale non ha il diritto di presentare un ricorso alla CGUE per una pronuncia pregiudiziale (migliore. 48-49).
Per quanto riguarda il terzo criterio, la CGUE ha ritenuto che il requisito dell'articolo 19(1), vale a dire. istituire sistemi di ricorso giurisdizionale nei settori disciplinati dal diritto dell'UE, non è stato realizzato. Questo perché il controllo giurisdizionale può essere esercitato dai tribunali statali solo nella misura consentita dalla legge nazionale, vale a dire. solo per revisione limitata, concernente la validità dell'accordo di arbitrato ai sensi della legge applicabile e la coerenza con l'ordine pubblico del riconoscimento o dell'esecuzione del lodo arbitrale (per. 53).
conseguentemente, la CGUE ha scoperto che "concludendo il BIT, gli Stati membri ad essa istituiti hanno istituito un meccanismo per la risoluzione delle controversie tra un investitore e uno Stato membro che potrebbe impedire la risoluzione di tali controversie in modo da garantire la piena efficacia del diritto dell'UE, anche se potrebbero riguardare l'interpretazione o l'applicazione di tale legge."
Arbitrato commerciale v. Arbitrato sugli investimenti
Quando si analizzano i terzi criteri del test, cioè, se il lodo arbitrale è soggetto a revisione da parte di un tribunale di uno Stato membro ai sensi dell'articolo 19(1) del TEU, la CGUE ha operato una distinzione tra arbitrato commerciale e arbitrato:
“54 È vero che, in relazione all'arbitrato commerciale, the Court has held that i requisiti di una procedura arbitrale efficiente giustifica il controllo della revisione delle decisioni arbitrali da parte dei tribunali degli Stati membri, purché le disposizioni fondamentali del diritto dell'UE possano essere esaminate nel corso di tale revisione e, se necessario, essere oggetto di una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte (vedere, A tal fine, sentenze di 1 giugno 1999, Eco Swiss, C-126/97,, Stati Uniti:C:1999:269, paragrafi 35, 36 e 40, e di 26 ottobre 2006, Senape chiara, C-168/05, Stati Uniti:C:2006:675, paragrafi 34 per 39)."
“55 Tuttavia, procedimenti arbitrali come quelli di cui all'articolo 8 del bit are different from commercial arbitration proceedings. Mentre quest'ultimo ha origine dai desideri liberamente espressi delle parti, l'ex derivano da un trattato in base al quale gli Stati membri accettano di allontanarsi dalla giurisdizione dei propri tribunali, e quindi dal sistema di ricorsi giudiziari di cui al secondo comma dell'articolo 19(1) Il TUE impone loro di stabilirsi nei settori coperti dal diritto dell'UE (vedere, A tal fine, giudizio di 27 febbraio 2018, Unione dei giudici portoghesi, C-64/16, Stati Uniti:C:2018:117, paragrafo 34), controversie che possono riguardare l'applicazione o l'interpretazione del diritto dell'UE. In tali circostanze, le considerazioni esposte nel precedente paragrafo relative all'arbitrato commerciale non possono essere applicate a procedimenti arbitrali come quelli di cui all'articolo 8 del bit. "
The CJEU tries to instantiate this point using its Eco Swiss judgement in which it found that it is in the interest of efficient arbitration proceedings that review of arbitration awards should be limited in scope and that annulment of or refusal to recognise an award should be possible only in exceptional circumstances (per. 35). Ha inoltre riscontrato che le questioni relative all'interpretazione delle regole di concorrenza dell'UE dovrebbero essere esaminate dai tribunali nazionali quando viene chiesto di determinare la validità di una sentenza arbitrale e che dovrebbe essere possibile sottoporre tali questioni, se necessario, alla Corte di giustizia per una pronuncia pregiudiziale (per. 40).
Nel caso Achmea la CGUE ritiene che l'approccio Eco Swiss non possa essere applicato all'arbitrato di investimento a causa della differenza che la CGUE vede tra l'arbitrato commerciale e di investimento. Secondo essa, l'arbitrato commerciale ha origine "nei desideri liberamente espressi delle parti", mentre l'arbitrato sugli investimenti deriva "da un trattato in base al quale gli Stati membri accettano di allontanarsi dalla giurisdizione dei propri tribunali, e quindi dal sistema di ricorsi giudiziari di cui al secondo comma dell'articolo 19(1) Il TUE impone loro di stabilirsi nei settori coperti dal diritto dell'UE" (per. 55).
Il ragionamento della CGUE non è molto chiaro. La differenziazione tra arbitrato commerciale e arbitrato è problematica considerando quella dell'arbitrato commerciale, it is also the Member States and the international conventions they are party to that remove the interpretation and application of EU law from the jurisdiction of their courts to arbitral tribunals and leave only a very limited control.
È possibile che la CGUE abbia visto la differenza nel consentire alle persone di risolvere la controversia nel modo che ritengono opportuno e nel consentire allo Stato stesso di partecipare ai procedimenti arbitrali e di essere vincolato da riconoscimenti che sono stati rimossi "dal sistema di rimedi giudiziari". In altre parole, lo Stato membro dovrebbe essere vincolato da uno standard più elevato nel fornire rimedi giudiziari per una decisione relativa alla responsabilità dello Stato in cui sono richieste l'interpretazione e l'applicazione del diritto europeo.
Arbitrato di investimento BIT intra-UE v. Arbitrato di investimento extra UE
Lasciando da parte la distinzione, non è chiaro perché gli accordi di arbitrato con paesi al di fuori dell'Unione europea debbano essere trattati in modo diverso. Per esempio, un tribunale arbitrale costituito ai sensi del BIT tra la Romania e la Cina potrebbe essere potenzialmente tenuto a interpretare e applicare il diritto dell'UE e si applicheranno gli stessi rimedi giudiziari applicabili agli arbitrati BIT all'interno dell'UE. La CGUE non spiega come questo doppio standard sia giustificato.
Sfondo del caso Achmea
As summarised by the CJEU’s comunicato stampa, nel 1991 l'ex Cecoslovacchia e i Paesi Bassi hanno concluso un accordo sull'incoraggiamento e la protezione degli investimenti (PO). Il BIT intra-UE prevede che le controversie tra uno Stato contraente e un investitore dell'altro Stato contraente debbano essere risolte amichevolmente o, in difetto, davanti a un tribunale arbitrale (ci sono 196 BIT è attualmente in vigore tra gli Stati membri dell'UE).
Nel 2004, La Slovacchia ha aperto il suo mercato delle assicurazioni sanitarie agli investitori privati. Acmea, un'impresa appartenente a un gruppo assicurativo olandese, costituire una filiale in Slovacchia al fine di offrire lì servizi di assicurazione sanitaria privata. tuttavia, nel 2006 La Slovacchia ha parzialmente invertito la liberalizzazione del suo mercato assicurativo per malattia, e vietava in particolare la distribuzione degli utili generati dalle attività di assicurazione sanitaria.
Nel 2008, Achmea ha avviato un procedimento arbitrale contro la Slovacchia ai sensi del BIT, sulla base del fatto che il divieto era contrario all'accordo e gli aveva causato un danno finanziario. Nel 2012, il tribunale arbitrale ha riscontrato che la Slovacchia aveva effettivamente violato il BIT, e ha ordinato il pagamento di danni ad Achmea per un importo di circa 22,1 milioni di euro.
La Slovacchia ha quindi proposto un ricorso dinanzi ai tribunali tedeschi per l'annullamento del premio del tribunale arbitrale. La Slovacchia ha ritenuto che la clausola compromissoria contenuta nel BIT fosse contraria a diverse disposizioni del Trattato FUE.
Il Bundesgerichtshof (Corte di giustizia federale, Germania), ascoltare il caso in appello, ha chiesto alla Corte di giustizia se la clausola compromissoria contestata dalla Slovacchia sia compatibile con il Trattato FUE.
Conclusioni dell'avvocato generale
The CJEU ruled directly against the Conclusioni dell'avvocato generale Wathelet who concluded that “articoli 18, 267 e 344 Il TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta all'applicazione di un meccanismo di risoluzione delle controversie investitore / Stato istituito mediante un accordo di investimento bilaterale concluso prima dell'adesione di uno degli Stati contraenti all'Unione europea" (per. 273).
L'avvocato generale Wathelet era del parere che le caratteristiche dei tribunali arbitrali costituiti conformemente al BIT siano simili a quelle dell'arbitrato commerciale. In particolare, consentono ai tribunali ordinari e ai tribunali degli Stati membri di garantire il rispetto dei principi del diritto dell'UE e l'obiettivo di un'interpretazione uniforme del diritto dell'UE e il rispetto delle norme di politica pubblica europea (migliore. 244-245).
L'avvocato generale Wathelet ha inoltre sottolineato che nell'arbitrato commerciale internazionale esiste anche il rischio di ottenere riconoscimenti incompatibili con il diritto dell'UE e anche con il principio della fiducia reciproca. Nonostante questi rischi, la CGUE non ha mai contestato la sua validità. L'arbitrato delle questioni relative al diritto della concorrenza dell'UE tra le persone non è sconosciuto. Secondo Wathelet “Se l'arbitrato internazionale tra le persone non pregiudica pertanto l'assegnazione dei poteri fissata dai trattati UE e FEU e, di conseguenza, l'autonomia del sistema giuridico dell'UE, anche se lo Stato è parte nel procedimento arbitrale, (203) Penso che lo stesso debba valere in caso di arbitrato internazionale tra investitori e Stati, tanto più perché l'inevitabile presenza dello Stato implica una maggiore trasparenza (204) e rimane la possibilità che lo Stato sarà tenuto ad adempiere ai propri obblighi ai sensi del diritto dell'UE mediante un'azione per inadempimento sulla base degli articoli 258 e 259 TFUE" (per. 259).
Conclusione
In conclusione, purtroppo la CGUE non è stata molto chiara nella sua sentenza Achmea, cercando di fare una distinzione tra arbitrato commerciale e di investimento e lasciando aperte molte domande sull'impatto della sentenza Achmea sul Trattato sulla Carta dell'energia e, più in generale, su arbitrati di investimento extracomunitari.