Sebbene NML Ltd abbia vinto un arbitrato sugli investimenti contro l'Argentina molti anni fa, deve ancora riuscire a far valere il suo premio contro il paese. Le ultime decisioni giudiziarie nei tentativi di NML Ltd di imporre il premio sono state recentemente prese dalla Cour de Cassation francese, che ha elaborato la concezione francese dell'immunità sovrana dall'esecuzione, in particolare, sull'interpretazione delle revisioni dell'immunità dalle clausole di esecuzione.
Come regola generale, i premi arbitrali internazionali sono definitivi, vincolante e esecutivo, indipendentemente da chi siano le parti. Le decisioni di arbitrato nei confronti di un ente statale sono generalmente applicate ai sensi del 1965 Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati ("Convenzione ICSID") o il 1958 Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri ("La convenzione di New York").
Entrambe le convenzioni contengono un linguaggio imponente che obbliga gli stati parti a far rispettare i premi resi anche contro di loro, con l'articolo 54 della Convenzione ICSID affermando che “[e]ogni Stato contraente riconosce un'assegnazione emessa ai sensi della presente Convenzione come vincolante e fa rispettare gli obblighi pecuniari imposti da tale aggiudicazione all'interno dei suoi territori come se si trattasse di una sentenza definitiva di un tribunale di quello Stato” e l'articolo III della Convenzione di New York che lo indica “[e]ogni Stato contraente riconosce vincolanti gli arbitri come vincolanti e li applica secondo le norme di procedura del territorio su cui si basa il lodo, alle condizioni stabilite nei seguenti articoli. Non ci saranno imposte condizioni sostanzialmente più onerose o tasse o oneri più elevati sul riconoscimento o sull'esecuzione delle sentenze arbitrali a cui si applica la presente Convenzione di quanto non siano imposte sul riconoscimento o sull'esecuzione delle sentenze arbitrali nazionali.”
Ancora, nessuno dei due trattati prevede regole concrete per l'esecuzione dopo che un riconoscimento è stato riconosciuto nello Stato in cui viene chiesta l'esecuzione. L'esecuzione delle decisioni arbitrali sarà regolata dalla legge dell'esecuzione delle sentenze in vigore nel paese in cui è richiesta l'esecuzione. I tribunali nazionali avranno quindi l'ultima parola sull'esecuzione dei premi.
È comunemente riconosciuto che gli Stati possono beneficiare dell'immunità dall'esecuzione di riconoscimenti e sentenze arbitrali a copertura della proprietà degli Stati situati in territori di altri Stati che si riferiscono all'esecuzione di una missione di servizio pubblico. Questa immunità all'esecuzione di riconoscimenti arbitrali deriva dal diritto internazionale pubblico e più specificamente dal diritto consuetudinario e dal trattato come il 1972 Convenzione europea sull'immunità statale e 2004 Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati. L'esecuzione delle decisioni arbitrali da parte dei tribunali nazionali contro un'entità statale può quindi essere messa a repentaglio se uno Stato rivendica l'immunità sovrana dall'esecuzione, come spesso accade.
Sotto la maggior parte dei sistemi legali, la maggior parte dei beni appartenenti allo Stato non può essere ceduta per l'esecuzione di una sentenza o sentenza arbitrale (per esempio, le ambasciate straniere del paese, o possedimenti consolari, proprietà militare, eredità culturale, mostre di oggetti scientifici e storici, eccetera.) a meno che tali attività non siano utilizzate o destinate all'uso da parte dello Stato per scopi diversi da quelli governativi non commerciali. È generalmente riconosciuto che l'immunità dall'esecuzione si applicherà solo alle attività detenute da uno Stato per eseguire i suoi servizi sovrani o pubblici. tuttavia, l'immunità sovrana dall'esecuzione può essere revocata dallo Stato stesso al fine di attrarre investitori stranieri, spesso da una rinuncia alla sua immunità sovrana.
Per eseguire un premio contro uno Stato, la sfida per l'investitore è quindi:
1. per determinare quali attività sono detenute per scopi sovrani o pubblici e quali sono detenute per attività commerciali o economiche; e
2. se le attività sono detenute per scopi sovrani o pubblici, per determinare se lo Stato ha rinunciato alla sua immunità sovrana dall'esecuzione.
Nel farlo, l'investitore dovrà prendere in considerazione la legge dell'esecuzione delle sentenze in vigore nel paese in cui è richiesta l'esecuzione.
Francia, come altri paesi in Europa, utilizzato per scoprire che l'immunità dalle misure di esecuzione non poteva essere rivendicata qualora lo Stato intendesse allocare determinate attività per l'esecuzione di un'operazione puramente commerciale. Ulteriore, I tribunali francesi hanno gradualmente adottato un approccio più indulgente nei confronti delle deroghe, anche riconoscendo le rinunce implicite. Ancora, ci doveva essere un limite e la Corte d'appello di Parigi ha tenuto, nel caso in cui i contratti in questione prevedessero "la decisione emessa nell'arbitrato sarà definitiva e vincolante per le parti. Le parti non possono presentare ricorso contro il lodo arbitrale e il [Stato] rinuncia al suo diritto all'immunità per quanto riguarda l'esecuzione (applicazione) di un lodo arbitrale reso nei suoi confronti in relazione al presente contratto "che non era sufficiente per dimostrare l'intenzione inequivocabile dello Stato di rinunciare al suo diritto di fare affidamento sull'immunità diplomatica dalle misure di esecuzione. In un giudizio di 28 settembre 2011, la Corte Suprema ha aggiunto che in mancanza di una rinuncia espressa e specifica, uno Stato potrebbe fare affidamento sulla sua immunità diplomatica per resistere alle misure esecutive contro i beni diplomatici. Perciò, l'immunità diplomatica era il limite.
Sembra tuttavia che la Corte suprema francese abbia recentemente fatto un ulteriore passo in avanti verso una maggiore protezione dell'immunità sovrana sostenendo, nella NML Ltd et al. v la saga della Repubblica Argentina, L'immunità dell'Argentina nonostante una rinuncia. NML Capital Ltd (un creditore) citato in giudizio l'Argentina davanti a un USA. Corte Federale, ottenuto un giudizio per USD 284 milioni in 2006, e avviato procedure di esecuzione in Europa, in particolare a fronte di fondi depositati su conti bancari utilizzati dalle ambasciate argentine. Questa volta, Il capitale della NML si concentra piuttosto su attività non diplomatiche, cioè, soldi relativi alle tasse, pretese di previdenza sociale e diritti d'autore dovute dalle società francesi all'Argentina attraverso le loro filiali locali.
La Corte suprema francese ha inizialmente dichiarato che tali beni erano detenuti per scopi pubblici e sarebbe quindi immune dall'esecuzione a condizione che l'Argentina non avesse rinunciato alla sua immunità sovrana. Passando al problema della rinuncia, la Corte Suprema ha ritenuto che una rinuncia all'immunità dall'esecuzione doveva essere espressa e specifica menzionando le attività o la categoria di attività sulle quali è concessa la rinuncia. Come non è stato il caso, L'immunità dell'Argentina dall'esecuzione è stata confermata.
Come notato recentemente da Herbert Smith nel blog di Kluwer, fare una distinzione tra beni per scopi pubblici è confuso. Perché determinate attività o categorie di attività dovrebbero prevalere su altre se hanno lo stesso scopo?? Alla luce del potere contrattuale dello Stato, perché una rinuncia generale espressa non dovrebbe vincolare lo Stato se sceglie di inserirne una??
Tali recenti decisioni a favore dello Stato evidenziano la necessità di prestare particolare attenzione alla gestione del rischio per una parte che contempla investimenti in uno Stato straniero, in particolare per quanto riguarda la stesura di esenzioni dall'immunità sovrana dall'esecuzione.