Arbitrati investitori-Stato che coinvolgono esproprio illegale sono spesso concentrati su atti del potere legislativo o esecutivo di uno Stato. In questa configurazione, atti come ordini esecutivi o leggi rappresentano il modo in cui uno Stato può espropriare gli investitori stranieri.
A sua volta, un tipo di esproprio meno conosciuto è l'espropriazione giudiziaria, che si può definire “[T]l'assunzione di diritti contrattuali e altri diritti patrimoniali da parte degli organi giudiziari".[1]
Gli atti di esproprio provenienti dal potere giudiziario di uno Stato sono meno comuni di quelli provenienti dal suo potere esecutivo o legislativo. Questa rarità è logica, poiché i tribunali nazionali applicano la legislazione emanata dal parlamento o gli ordini esecutivi. Nella maggior parte dei casi, quando tale richiesta comporta l'esproprio, generalmente deriva dalla legislazione o dall'ordine esecutivo stesso, piuttosto che la sua applicazione da parte dei tribunali.
Il Tribunale dentro OAT Taftnet contro Ucraina ha commentato il rapporto tra esproprio giudiziario e altre forme di esproprio nei seguenti termini:[2]
Il divieto di esproprio illegale comunemente presente negli accordi di investimento contemporanei riguarda principalmente la protezione dei diritti di proprietà contro l’abuso del potere legislativo o esecutivo da parte del governo. Si tratta quindi principalmente di atti amministrativi e legislativi. La questione se un atto di esproprio possa inoltre provenire anche dalla magistratura, pur non essendo escluso in linea di principio dal diritto internazionale e dalla protezione del BIT, non è un evento comune e quindi le opinioni sulla questione sono meno elaborate.
In altre parole, anche se relativamente raro, ci sono arbitrati tra investitori e Stato in cui la condotta giudiziaria stessa equivale a un'espropriazione, in contrapposizione ad un atto legislativo o esecutivo.
L’esproprio giudiziario nell’arbitrato tra investitori e Stato è oggetto di accesi dibattiti e spesso viene confuso negazione della giustizia. Nonostante la sua complessità, l’espropriazione giudiziaria ha un valore pratico significativo poiché costituisce potenzialmente la base delle pretese degli investitori o aiuta gli Stati ad eludere tali pretese, nonostante i dibattiti sostanziali e le incertezze che lo circondano.[3]
Per una panoramica compatta della nozione di espropriazione giudiziaria:
- L’espropriazione giudiziaria dovrebbe innanzitutto essere distinta dalla negazione della giustizia.
- in secondo luogo, andrebbe analizzata la mancanza dell’obbligo di esaurire i rimedi locali nell’espropriazione giudiziale, in quanto è una caratteristica cruciale dell’espropriazione giudiziaria.
Distinguere negazione della giustizia ed espropriazione giudiziale
Le nozioni di negazione della giustizia e l’espropriazione giudiziaria sono strettamente correlate, sebbene i principali specialisti dell’arbitrato tra investitori e Stato abbiano messo in dubbio la loro distinzione.[4]
Secondo J. Paulsson, il diniego di giustizia è caratterizzato dalle seguenti circostanze: “[r]rifiuto di accesso al tribunale per difendere i propri diritti legali, rifiuto di decidere, ritardo inconcepibile, discriminazione manifesta, corruzione, o sottomissione alla pressione esecutiva."[5]
Una definizione molto simile è stata sostenuta dal tribunale di Roma Azinian-Messico, nei seguenti termini: “Un diniego di giustizia potrebbe essere invocato se i tribunali competenti rifiutassero di prendere in considerazione una causa, se lo sottopongono a indebito ritardo, o se amministrano la giustizia in modo gravemente inadeguato."[6] La negazione della giustizia può essere riscontrata in molte più situazioni rispetto all’espropriazione giudiziaria. Quindi, resta difficile raggiungere una definizione esaustiva applicabile a qualsiasi arbitrato investitore-Stato.
Il diniego di giustizia dipende tipicamente dalla condotta procedurale, ma può anche essere caratterizzato dall’architettura giudiziaria e legale di uno Stato.[7] È, perciò, non si limita all’analisi della condotta giudiziaria. In contrasto, l'espropriazione giudiziale si concentra esclusivamente sulla natura espropriatoria di un atto giudiziario.
Sviluppo del rifiuto di giustizia e delle richieste di espropriazione giudiziale nell'arbitrato tra investitori e Stato
La negazione della giustizia ha origini più antiche del concetto di espropriazione giudiziaria, essendo una componente dello standard minimo di trattamento concesso agli stranieri ai sensi del diritto pubblico internazionale. Ha visto anche l'utilizzo nella protezione diplomatica.
Per esempio, è stato analizzato il diniego di giustizia Neer contro il Messico nel 1926, seguendo analoga giurisprudenza precedente, nei seguenti termini: “[io]Non ha importanza se l’espressione “negazione di giustizia”.’ essere intesa nel senso ampio in cui si applica agli atti delle autorità esecutive e legislative nonché agli atti dei tribunali, oppure se sia utilizzato in un senso stretto che lo confina ai soli atti dell'autorità giudiziaria".[8]
L’importanza del diniego di giustizia nell’arbitrato contemporaneo tra investitori e Stato è tale che il modello di trattato bilaterale sugli investimenti degli Stati Uniti, nel suo 2012 versione, gli dedica appositamente un articolo, che è scritto così: “[f]L'aria e il trattamento equo comprendono l'obbligo di non negare giustizia in sede penale, civile, o procedimenti giuridici amministrativi nel rispetto del principio del giusto processo incarnato nei principali ordinamenti giuridici del mondo”.
Significativamente, la negazione della giustizia è stata descritta come una componente di diritto internazionale consuetudinario e allegato al trattamento equo ed equo standard in un numero significativo di sentenze relative all’arbitrato tra investitori e Stato.[9]
L’espropriazione giudiziaria è stata riscontrata in un numero comparativamente inferiore di arbitrati tra investitori e Stato, anche se nei primi casi se ne è parlato anche dal Tribunale USA-Iran 1986 e da una Commissione arbitrale franco-italiana in 1952.[10]
Principali premi arbitrali tra investitori e Stato relativi alla negazione della giustizia e all'espropriazione giudiziaria
Negazione della giustizia
Una sentenza storica in materia negazione della giustizia è Loewen contro gli Stati Uniti, dove il tribunale, nell'ambito del NAFTA, ritenuto non necessario differenziare il diniego di giustizia dall’espropriazione giudiziaria.
Mentre il tribunale interviene Loewen riconosciuto che “[w]Il processo foro e il verdetto che ne risultò furono chiaramente impropri e discreditabili", si è rifiutato di trovare un diniego di giustizia, deliberando nel modo seguente: “di conseguenza, la nostra conclusione è che Loewen non ha perseguito i suoi rimedi interni, in particolare l'opzione della Corte Suprema e così via, di conseguenza, Loewen non ha dimostrato una violazione del diritto internazionale consuetudinario e una violazione del NAFTA di cui il convenuto sia responsabile."[11]
Il tribunale in Loewen rifiutato di trovare un diniego di giustizia perché i rimedi locali non erano stati esauriti.[12] A sua volta, un esempio di lodo arbitrale investitore-Stato in cui è stato riscontrato un diniego di giustizia è Leone contro il Messico, poiché in questo caso i rimedi locali sono stati esauriti. Il tribunale lo ha osservato senza mezzi termini: “[io]È difficile accettare che Lion non abbia esaurito tutti i rimedi ragionevoli e disponibili con una ragionevole prospettiva di annullare il diniego di giustizia che aveva subito."[13]
Espropriazione giudiziaria
Sull'espropriazione giudiziaria nell'arbitrato investitore-Stato, Saipem contro Bangladesh è una sentenza storica. È incentrato sul superamento da parte degli organi giudiziari del Bangladesh e sull’annullamento di un lodo della Corte penale internazionale. Il Tribunale ICSID ha ritenuto che le azioni dei tribunali del Bangladesh equivalessero a un'espropriazione indiretta rendendo il lodo ICC inapplicabile, privando così Saipem dei suoi diritti derivanti dal contratto e dall'aggiudicazione. Nel Saipem, l'espropriazione giudiziaria è stata separata da negazione della giustizia e distintamente caratterizzato dal tribunale.[14] Questa sentenza è cruciale anche perché ha postulato che l’esproprio giudiziale può essere accertato senza raggiungere la soglia elevata del diniego di giustizia.[15]
Karkey contro il Pakistan è un ulteriore lodo arbitrale investitore-Stato in cui espropriazione è stato riscontrato in atti giudiziari, senza ricorrere al diniego di giustizia.[16] Il tribunale in karkey analizzato le decisioni della Corte Suprema pakistana, che ha costituito la base della pretesa dell’investitore.[17] I rimedi locali furono esauriti karkey, quindi non sono stati analizzati in questo caso.
È interessante notare che il tribunale n karkey ha riscontrato irrazionalità e arbitrarietà in una sentenza interna e l’ha ritenuta espropriativa senza ricorrere al tradizionale standard del diniego di giustizia.[18] Il fatto che questo premio sia stato assegnato 2017 potrebbe indicare una maggiore accettazione dell’espropriazione giudiziaria da parte dell’arbitrato investitore-Stato, rispetto a 2009, quando il Saipem il premio è stato consegnato.
La regola dell’esaurimento dei rimedi locali in caso di diniego di giustizia e di richieste di esproprio giudiziale nell’arbitrato tra investitori e Stato
Le richieste di diniego di giustizia richiedono l'esaurimento dei rimedi locali
Una differenza fondamentale tra espropriazione giudiziaria e negazione della giustizia nell’arbitrato investitore-Stato risiede nell’esaurimento dei rimedi locali. Questa è un’importante conseguenza pratica della separazione tra espropriazione giudiziaria e negazione della giustizia.
L’esaurimento dei rimedi locali è una regola contenuta in numerosi trattati bilaterali sugli investimenti. Lo descrive opportunamente l'art 26 della convenzione ICSID: “Uno Stato contraente può richiedere l'esaurimento dei rimedi amministrativi o giudiziari locali come condizione del suo consenso all'arbitrato ai sensi della presente Convenzione."
In altre parole, la regola dell'esaurimento dei ricorsi locali impone che un investitore presenti il proprio reclamo dinanzi ai tribunali nazionali fino all'ultimo grado giudiziario nazionale disponibile prima che tale investitore possa ricorrere all'arbitrato.
Gli estenuanti rimedi locali sono diventati un requisito rigoroso per il rifiuto delle richieste di giustizia.[19]
Il tribunale in Loewen contro gli Stati Uniti spiega la logica alla base di questo requisito con le seguenti parole: “[un'] una decisione del tribunale impugnabile attraverso il procedimento giudiziario non equivale a un diniego di giustizia".[20]
L’espropriazione giudiziale non richiede l’esaurimento dei rimedi locali
In contrasto, l’esaurimento dei rimedi locali non sembra essere un requisito rigoroso nelle azioni arbitrali tra investitori e Stato basate sull’espropriazione giudiziaria.[21]
Per esempio, nel Saipem, Il Bangladesh ha cercato di presentare le argomentazioni che avevano permesso agli Stati Uniti di vincere Loewen, vale a dire il fatto che le pretese andavano analizzate attraverso il diniego di giustizia e che i rimedi locali non erano esauriti.[22]
Il tribunale ha cercato di analizzare se sarebbe ragionevole perseguire un contenzioso dinanzi ai tribunali nazionali. Ha chiesto il tribunale: “In altre parole, è l'esaurimento dei rimedi un requisito sostanziale per poter legittimare l'azione di espropriazione da parte della magistratura?"[23]
La risposta del tribunale alla propria domanda è stata la seguente: “Mentre il Tribunale concorda con le parti che l'espropriazione da parte dei tribunali presuppone che i tribunali’ l'intervento era illegale, ciò non significa che l'esproprio da parte di un tribunale presupponga necessariamente un diniego di giustizia. di conseguenza, si tende a ritenere che l'esaurimento dei rimedi locali non costituisca un requisito sostanziale per l'accertamento dell'espropriazione da parte del giudice."[24]
Il tribunale ha respinto le argomentazioni del Bangladesh, su cui si è parzialmente fatto affidamento Loewen, e ha concordato con la tesi di Saipem secondo cui si trattava di un caso di esproprio giudiziario, che non richiedeva un esaurimento dei rimedi locali.[25]
Osservazioni conclusive
Sebbene sia un concetto poco pratico e mal definito, È probabile che l’espropriazione giudiziaria crei nuova giurisprudenza e costituisca la base di nuove rivendicazioni nell’arbitrato tra investitori e Stato.
Ci sono molti suggerimenti pratici da, spesso contraddittorie, giurisprudenza in materia di espropriazione giudiziaria e negazione della giustizia.
Gli Stati parti di un arbitrato investitore-Stato possono avere un notevole interesse a inquadrare le pretese degli investitori relative ad atti della propria magistratura o della propria organizzazione legale e giudiziaria come pretese di diniego di giustizia. Il diniego di giustizia è una soglia elevata da raggiungere e in genere richiede che un investitore esaurisca i rimedi locali. Può, perciò, costituire una valida difesa per gli Stati.
In contrasto, gli investitori parti in un arbitrato investitore-Stato di fronte a un atto potenzialmente espropriatorio dell’organo giudiziario di uno Stato possono scegliere di invocare l’espropriazione giudiziaria. Ciò potrebbe consentire loro di evitare la soglia più rigorosa del diniego di giustizia e la regola dell’esaurimento dei ricorsi locali.
Questi insegnamenti sono limitati dalla natura contraddittoria ed evolutiva della giurisprudenza relativa all’espropriazione giudiziaria, e dalle specificità di ciascun caso.
Resta da vedere se l’espropriazione giudiziaria sarà ulteriormente elaborata e delimitata nei futuri lodi arbitrali investitore-Stato o se sarà fusa con il diniego di giustizia.
[1] V. Inviato, “ESPROPRIAZIONE GIUDIZIARIA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE DEGLI INVESTIMENTI”, Trimestrale di diritto internazionale e comparato 70.1 (2021), P. 166.
[2] OAO Taftneft contro Ucraina, UNCITRAL, Premio al merito, 29 luglio 2014, per. 459.
[3] Vedere M. Sattorova, Espropriazione giudiziale o negazione della giustizia? Una nota su Saipem v Bangladesh, interno. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41; UN. morire, “Espropriazione da parte dei tribunali: È esproprio o negazione della giustizia?", Questioni contemporanee nell'arbitrato e nella mediazione internazionale: i documenti Fordham (Brill Nijhoff, 2011); M. Sattorova, “Negazione di giustizia mascherata?“Arbitrato sugli investimenti e tutela degli investitori stranieri dagli illeciti giudiziari, I.C.L.Q. 2012, 61(1), 223-246.
[4] M. Sattorova, Espropriazione giudiziale o negazione della giustizia? Una nota su Saipem v Bangladesh, interno. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41.
[5] J. Paulsson, Negazione di giustizia nel diritto internazionale (2009), P. 204.
[6] Roberto Aziniano, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo(DI)/97/2, premio, 1 novembre 1999, per. 102.
[7] Iberdrola Energia S.A. contro Repubblica del Guatemala, Caso ICSID n. ARB/09/5, Premio finale, 17 agosto 2012, per. 444.
[8] Giù e Giù (STATI UNITI D'AMERICA.) v. Stati Uniti messicani, Commissione generale per i reclami, Decisione, 15 ottobre 1926, per. 4.
[9] Tra le altre cose, Chevron Corp e Texaco Petroleum Corp contro Ecuador (II), Caso PCA n. 2009-23, Secondo Premio Parziale sulla Traccia II, 30 agosto 2018, per. 8.24; Liman Caspian Oil BV e NCL Dutch Investment BV contro Repubblica del Kazakistan, Caso ICSID n. ARB/07/14, Estratti del premio, 22 giugno 2010; Rumeli Telekom A.S. e Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. contro Repubblica del Kazakistan, Caso ICSID n. ARB / 05/16, premio, 29 luglio 2008; Spyridon Roussalis in Romania, Caso ICSID n. ARB/06/1, premio, 7 dicembre 2011; Swisslion DOO Skopje contro Ex Repubblica Jugoslava di Macedonia, Caso ICSID n. ARB / 09/16, premio, 6 luglio 2012.
[10] Campo petrolifero della Texas Inc. v. Il governo della Repubblica islamica dell'Iran, Tribunale per le controversie tra Iran e Stati Uniti, Lodo nel caso n. 43 (258-43-1) di ottobre 8, 1986, Annuario dell'arbitrato commerciale, vol. XII; Rumeli Telekom A.S. e Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. contro Repubblica del Kazakistan, Caso ICSID n. ARB / 05/16, premio, 29 luglio 2008, per. 702.
[11] Gruppo Loewen, Inc e Raymond L. Loewen contro gli Stati Uniti d'America, Caso ICSID n. miliardo(DI)/98/3, premio, 26 giugno 2003, migliore. 137, 217.
[12] Id. per. 217.
[13] Lion Messico LP consolidato v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo(DI)/15/2, premio, 20 settembre 2021, per. 603.
[14] Saipem contro Bangladesh, Caso ICSID n. ARB / 05/07, premio, 30 giugno 2009, per. 181.
[15] ibid.
[16] Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S.. contro Repubblica islamica del Pakistan, Caso ICSID n. ARB/13/1, premio, 22 agosto 2017, per. 550.
[17] Id. per. 648.
[18] Id. migliore. 556, 645.
[19] Gruppo Loewen, Inc e Raymond L. Loewen contro gli Stati Uniti d'America, Caso ICSID n. miliardo(DI)/98/3, premio, 26 giugno 2003, per. 151; Antoine Abou Lahoud e Leila Bounafeh-Abou Lahoud c. Repubblica del Congo, Caso ICSID n. ARB/10/4, premio, 7 febbraio 2014, per. 466.
[20] Gruppo Loewen, Inc e Raymond L. Loewen contro gli Stati Uniti d'America, Caso ICSID n. miliardo(DI)/98/3, premio, 26 giugno 2003, per. 153.
[21] Saipem S.p.A. v. La Repubblica popolare del Bangladesh, Caso ICSID n. ARB / 05/07, premio, 30 giugno 2009, migliore. 179 per 181.
[22] Id. migliore. 177-178.
[23] Id. per. 176.
[24] Id. per. 181.
[25] Id. migliore. 179-181.