Nel suo giudizio reso 1 ottobre 2018 nel Bolivia v. Caso Cile, la Corte internazionale di giustizia ha operato una distinzione tra diritto internazionale pubblico e arbitrato sugli investimenti per quanto riguarda la nozione di legittimo affidamento. La Corte lo ha dichiarato, contrariamente ai trattati bilaterali di investimento in cui il principio del legittimo affidamento degli investitori stranieri è spesso compreso nello standard di un trattamento equo ed equo (“Standard FET"), questo principio non esiste in base al diritto internazionale generale:
"La Corte nota che i riferimenti a legittime aspettative possono essere trovati nelle sentenze arbitrali riguardanti controversie tra un investitore straniero e lo Stato ospitante che applicano clausole del trattato che prevedono un trattamento equo ed equo. Da tali riferimenti non consegue che esiste nel diritto internazionale generale un principio che darebbe origine a un obbligo sulla base di ciò che potrebbe essere considerato un'aspettativa legittima. L'argomento della Bolivia basato su aspettative legittime non può quindi essere sostenuto."[1]
Infatti, la violazione del legittimo affidamento è stata invocata quasi sistematicamente dagli investitori stranieri nei confronti degli Stati ospitanti, più in particolare sulla base dello standard FET.[2] Infatti, i tribunali arbitrali hanno ritenuto che la pietra di paragone di base dello standard FET debba essere trovata "nelle aspettative legittime e ragionevoli delle parti, che derivano dall'obbligo della buona fede."[3]
tuttavia, è essenziale notare questo, come tale, la dottrina del legittimo affidamento serve solo come fattore pertinente nella valutazione della violazione delle disposizioni BIT e non genera uno standard di trattamento indipendente "diverso da quelli contenuti o applicabili in base al BIT."[4] Questa posizione è in linea con quella adottata dalla Corte internazionale di giustizia nella sentenza sopra citata.
Nei paragrafi seguenti esamineremo i contorni di base della nozione di aspettative legittime utilizzate nell'arbitrato di investimento.
Contenuto delle legittime aspettative
La prima definizione di legittimo affidamento è stata fornita sotto forma di Tra l'altro dal Corte Tecmed come richiedendo "le Parti contraenti a fornire agli investimenti internazionali un trattamento che non pregiudichi le aspettative di base che sono state prese in considerazione dall'investitore straniero per effettuare l'investimento. L'investitore straniero si aspetta che lo Stato ospitante agisca in modo coerente, libero da ambiguità e totalmente trasparente nei suoi rapporti con l'investitore straniero, in modo che possa conoscere in anticipo tutte le norme e i regolamenti che regoleranno i suoi investimenti. "[5]
Sebbene alcuni tribunali arbitrali successivi si basassero su questa definizione[6], è stato criticato per essere estremamente vasto da molti altri[7], nonché da importanti studiosi legali. Per esempio, Zachary Douglas ha sottolineato che il Tecmed standard "in realtà non è affatto uno standard; è piuttosto una descrizione di una perfetta regolamentazione pubblica in un mondo perfetto, a cui tutti gli stati dovrebbero aspirare ma pochissimi (se presente) riuscirà mai. Ma a seguito della corretta constatazione di responsabilità del tribunale in Tecmed, il citato obiter dictum in quel premio, non supportato da alcuna autorità, è ora spesso citato dai tribunali come l'unica e quindi definitiva autorità per i requisiti di un trattamento equo ed equo."[8]
Oggi, i tribunali arbitrali ritengono quasi all'unanimità che le aspettative legittime facciano parte dello standard FET contenuto nei BIT e dovrebbero essere interpretate entro i suoi limiti. Più specificatamente, la dottrina del legittimo affidamento riguarda "giusto processo nel processo decisionale amministrativo: assicurare l'applicazione coerente della legge e far valere le dichiarazioni da parte dello Stato ospitante, laddove queste siano state rese sufficientemente specifiche per il particolare investitore da giustificare l'affidamento."[9]
Legittime aspettative e rappresentazioni specifiche fatte dallo Stato ospitante
Non tutte le aspettative degli investitori stranieri devono essere automaticamente considerate legittime. Generalmente, i tribunali arbitrali lo hanno dichiarato per essere intesi come tali, le aspettative dell'investitore straniero devono essere intimamente legate a una rappresentazione specifica, sia una promessa o una garanzia, prodotto da uno Stato ospitante. In altri termini, come affermato dal Tribunale di Antaris, un investitore straniero “deve stabilirlo (un') chiaro ed esplicito (o implicito) le dichiarazioni sono state fatte o attribuibili allo stato al fine di indurre l'investimento, (B) tali dichiarazioni erano ragionevolmente invocate dai ricorrenti, e (C) queste rappresentazioni furono successivamente ripudiate dallo stato."[10]
Per capire cosa costituisce una rappresentanza specifica di cui un tribunale arbitrale ha bisogno per valutare tutte le circostanze rilevanti. Dopo aver richiamato l'analisi caso per caso, il Corte di El Paso ha inoltre stabilito che esistono due tipi di impegni specifici che possono essere obiettivamente concessi agli investitori stranieri: “quelli specifici per quanto riguarda il loro destinatario e quelli specifici per quanto riguarda il loro oggetto e scopo."[11]
Legittime aspettative e quadro legislativo e regolamentare generale di uno Stato ospitante
Oltre a rappresentazioni specifiche, Le legittime aspettative degli investitori stranieri possono essere radicate nel quadro legislativo e regolamentare generale esistente al momento della realizzazione del loro investimento. tuttavia, ciò non implica che la legislazione dello Stato ospitante sia considerata congelata dal momento in cui è stato effettuato l'investimento dell'investitore straniero. Come indicato nel Impregilo case, “[T]le legittime aspettative degli investitori stranieri non possono essere che lo Stato non modificherà mai il quadro giuridico, soprattutto in tempi di crisi [...].”.[12]
Quindi emerge una domanda spinosa riguardo a "il giusto equilibrio tra stabilità e aspettative legittime da un lato, e il diritto dello Stato ospitante di modificare il quadro normativo dall'altro ".[13] Per risolvere questo dilemma, soprattutto in assenza di clausole di stabilizzazione in un BIT, i tribunali arbitrali hanno dichiarato che, sebbene ciascuno Stato disponga di un innegabile diritto di esercitare i propri poteri legislativi e regolamentari, i cambiamenti in tale quadro equivarrebbero a una violazione delle aspettative legittime degli investitori stranieri "in caso di un cambiamento drastico o discriminatorio"[14] o "modifiche irragionevoli”.[15]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Obbligo di negoziare l'accesso all'Oceano Pacifico (Bolivia v. Chile), ICJ, Giudizio, 1 ottobre 2018, ¶ 162.
[2] M. Potestà, Legittime aspettative nel diritto dei trattati di investimento: Comprensione delle radici e dei limiti di un concetto controverso, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, P. 100: “In realtà non esiste un tribunale unico che abbia rifiutato fermamente di constatare che, almeno in linea di principio, tale standard comprende aspettative legittime."
[3] El Paso Energy International Company v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 03/15, premio, 31 ottobre 2011, P. 119, ¶ 339. Vedere anche Gavrilovic v. Repubblica di Croazia, Caso ICSID n. ARB / 12/39, premio, 26 luglio 2018, P. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equity v. Repubblica del Cile, Caso ICSID n. ARB / 01/7, Decisione sull'annullamento, 21 marzo 2007, P. 28, ¶ 67.
[5]Tecmed v Tecniche ambientali. Messico, Caso ICSID n. miliardo(DI)/00/2, premio, 29 Maggio 2003, P. 61, ¶ 154.
[6] Eureko B.V. v. Repubblica di Polonia, a, Premio parziale, 19 agosto 2005, P. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Australia Limited v. La Repubblica dell'India, UNCITRAL, premio, 30 novembre 2011, P. 93, ¶ 10.3.6.
[8] con. Douglas, Nulla se non critico per l'arbitrato del trattato sugli investimenti: occidentale, Eureko e Methanex, 22(1) miliardo. Intl. 27, P. 28.
[9] C. McLachlan QC et al. (Eds.), Arbitrato internazionale sugli investimenti - Principi sostanziali (2ND ed., 2017), P. 314, ¶ 7.179. Guarda anche Crystallex International Corporation v. Venezuela, Caso ICSID n. miliardo(DI)/11/2, premio, 4 aprile 2016, P. 145, ¶ 552: “[io]è piuttosto banale notare che l'investitore può considerare il quadro normativo al momento della decisione di investimento e fare affidamento sull'intenzione dello stato di conformarsi alle proprie leggi (Obbedire alla legge che tu stesso hai forgiato). tuttavia, una semplice "aspettativa" generale del rispetto da parte dello stato delle sue leggi potrebbe non sempre e come tale costituire la base di un reclamo FET di successo. Sarebbe una base del genere se fosse fornita la prova che una rappresentazione specifica di un beneficio sostanziale è stata frustrata, o ci sono prove arbitrarie, o comportamenti non trasparenti nell'applicazione delle leggi in questione o qualche forma di abuso di potere."
[10] Antaris v. Repubblica Ceca, Caso PCA n. 2014-1, premio, 2 Maggio 2018, P. 97, ¶ 360(3). (enfasi omessa)
[11] El Paso Energy International Company v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 03/15, premio, 31 ottobre 2011, P. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/17, premio, 21 giugno 2011, P. 68, ¶ 291.
[13] M. Potestà, Legittime aspettative nel diritto dei trattati di investimento: Comprensione delle radici e dei limiti di un concetto controverso, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, P. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali v. Repubblica del Libano, Caso ICSID n. ARB / 07/12, premio, 7 giugno 2012, P. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/17, premio, 21 giugno 2011, P. 68, ¶ 291.