È comune nell'arbitrato sugli investimenti che gli investitori cerchino di recuperare i profitti che sostengono di aver perso a seguito di uno o più atti illeciti a livello internazionale commessi da uno Stato ospitante di investimenti esteri.

storicamente, nel valutare i danni c'è stata una distinzione tra perdita derivante (perdite effettive) e profitto in uscita (perdita di profitti). Nel caso di una fabbrica, perdita derivante includerebbe un importo per le terre, edifici e attrezzature, mentre profitto in uscita rifletterebbe i profitti persi da un'azienda in corso.

Articolo 36 del Commissione di diritto internazionale redige articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente errati fornisce, “Lo Stato responsabile di un atto illecito a livello internazionale ha l'obbligo di risarcire il danno causato, nella misura in cui tale danno non è riparato dalla restituzione [e che il] la compensazione coprirà qualunque danni valutabili dal punto di vista finanziario inclusa la perdita di profitti nella misura in cui è stabilito."

così, contrariamente alle leggi nazionali che possono imporre condizioni e limitazioni diverse per il recupero dei profitti persi,[1] la possibilità per gli investitori di ottenere un risarcimento per i profitti persi è stabilita come una questione di diritto internazionale pubblico.[2]

I profitti persi devono essere provati con un sufficiente grado di certezza nell'arbitrato degli investimenti

Come affermato da Irmgard Marboe, “Contrariamente ai contratti commerciali a breve termine, una violazione del contratto di investimento da parte di una parte non comporta inevitabilmente o automaticamente la perdita di profitti per l'altra parte. Il motivo è che i contratti di investimento sono spesso strettamente collegati a grandi progetti e dipendono dall'economia, politico, and social situation of the country and other factors."[3]

Perciò, l'investitore deve dimostrare un nesso causale tra la violazione da parte dello Stato di uno strumento di protezione degli investimenti e gli utili persi rivendicati con "un sufficiente grado di certezza",[4] il che significa che il tribunale arbitrale probabilmente respingerà qualsiasi richiesta di risarcimento di profitti puramente speculativi e tenderà a respingere i profitti persi su progetti che erano solo nelle loro fasi iniziali.

Secondo il Stati v. Kazakistan tribunale, lo standard di prova per stabilire i profitti persi dovrebbe essere elevato e gli investitori devono generalmente dimostrare che "il loro progetto ha una storia di redditività radicata in una storia perenne di operazioni, o ha in essere obblighi contrattuali vincolanti che stabiliscono l'aspettativa di profitto a un certo livello in un determinato numero di anni."[5]

Per esempio, il tribunale nel Saar Papier v. Polonia caso ha stabilito che i profitti persi dichiarati non erano speculativi poiché erano basati "sulle vendite successive ad un acquirente danese di carta velina."[6]

Al contrario, basato sull'andamento precedente di un investimento, il tribunale nel Railroad v. Guatemala caso concluso che "la richiesta di perdita di profitti [era] speculativo":[7]

269. Il Tribunale concorda con il convenuto che, vista la performance passata di FVG, la pretesa di perdita di profitti è speculativa. Per non dire altro, non è stato dimostrato che dopo otto anni di attività si sia verificato un netto miglioramento delle prestazioni di FVG, come hanno ipotizzato gli esperti di Claimant. tuttavia, ci sono nelle considerazioni degli esperti alcune quantità note relative all'importo investito e agli affitti effettivi ricevuti dai contratti di locazione dell'immobile. Il Tribunale ancorerà la sua valutazione a queste certezze […].

Metodi utilizzati per valutare i profitti persi nell'arbitrato degli investimenti

Numerosi tribunali hanno sottolineato "che la valutazione dei danni per i profitti persi non è una scienza precisa [coinvolgendo] un'inchiesta con una premessa controfattuale, vale a dire la considerazione dei profitti che sarebbero stati realizzati se non si fosse verificato un atto illegale - che di fatto si è verificato."[8]

Il metodo utilizzato per valutare le richieste di perdita di profitti dipende dalle specifiche del caso. Generalmente, metodi lungimiranti,[9] come il metodo del flusso di cassa attualizzato, siamo "ampiamente accettato come [...] metodo appropriato[S] per valutare i profitti persi".[10] In poche parole, il metodo del flusso di cassa attualizzato "misura il valore attuale dei flussi di cassa futuri disponibili per il patrimonio netto"[11] e, perciò, è adatto per la valutazione di utili persi di preoccupazioni in corso con una comprovata esperienza di redditività.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] J. Gotanda, Recupero dei profitti persi nelle controversie internazionali, 36 Journal of International Law di Georgetown (2004), pp. 61-112.

[2] See ad es., Joseph Houben v. Burundi, Caso ICSID n. ARB / 13/7, Premio datato 12 gennaio 2016, per. 226: “È anche riconosciuto che in base al principio di riparazione integrale, l'importo della compensazione non è necessariamente limitato [al] valore di mercato. Quest'ultimo può anche includere, se applicabile, danni accidentali derivanti da violazioni del trattato, come i profitti futuri attesi dall'investitore o l'aumento di valore che la proprietà espropriata avrà probabilmente sperimentato tra la data dell'espropriazione e la data dell'aggiudicazione."

[3] io. Marboe, Calcolo del risarcimento e dei danni nel diritto internazionale degli investimenti, la stampa dell'università di Oxford (2017), per. 3.212.

[4] Venezuela Concession Highway v. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. ARB / 00/5, Premio datato 23 settembre 2003, per. 352.

[5] Anatolie Stati v. La Repubblica del Kazakistan, Caso SCC n. V 116/2010, Premio datato 19 dicembre 2013, per. 1688.

[6] Saar Papier v. Repubblica di Polonia, Premio datato 16 ottobre 1995, per. 103.

[7] Railroad Development Corporation v. Repubblica del Guatemala, Caso ICSID n. ARB / 23/07, Premio datato 29 giugno 2012, per. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo(DI)/04/05, Decisione sulla richiesta di correzione, Decisione supplementare e interpretazione datata 10 luglio 2008, per. 36. Guarda anche Crystallex International Corporation v. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. miliardo(DI)/11/2, Premio datato 4 aprile 2016, per. 886.

[9] Crystallex International Corporation v. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. miliardo(DI)/11/2, Premio datato 4 aprile 2016, per. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP c. Repubblica del Kazakistan, Caso ICSID n. ARB / 13/13, Premio datato 27 settembre 2017, per. 1094.

[11] M. L'ufficio, Valutazione per l'arbitrato, Kluwer Law International (2008), P. 130.