L'accesso al mercato degli investitori stranieri è il passo finale per l'ingresso del capitale straniero in un paese ospitante. La maggior parte dei paesi oggi regola l'ammissione degli investimenti diretti esteri attraverso uno speciale quadro giuridico concordato con altri paesi ed entità a livello bilaterale e talvolta multilaterale. Sottoscrivendo tali trattati, Gli Stati concordano nel dare via una parte della loro sovranità e accettano determinate regole e condizioni sulle quali tratteranno il capitale straniero, soggetti giuridici stranieri e cittadini stranieri.
Trattati bilaterali di investimento (“PO"S) regolare le relazioni reciproche di due diversi paesi sovrani in materia di promozione e protezione degli investimenti esteri sul loro territorio. Di solito sono conclusi tra paesi di diversi standard economici in cui uno di essi è nella maggior parte dei casi un paese in via di sviluppo. La logica di tale associazione è l'interesse reciproco di entrambi i paesi a promuovere la propria economia e industria in un altro, mercato completamente diverso, che potrebbe altrimenti essere irraggiungibile o non competitivo.
Ancora, Gli Stati sono propensi a imporre determinati livelli di protezione e standard per quanto riguarda la promozione di investimenti esteri che potrebbero non essere sempre interamente raggiungibili. Sono liberi di concordare su livelli inferiori o superiori di protezione degli investimenti esteri che ciò che è normale, purché l'altra parte sia d'accordo. In questo modo gli Stati mantengono un certo margine di manovra e proteggono gli interessi vitali percepiti dallo Stato.
La nozione di accesso al mercato potrebbe essere intesa come la combinazione di due termini intrecciati: ammissione e costituzione di investimenti esteri.[1] Mentre l'ammissione copre questioni come "definizione di settori economici rilevanti, regioni geografiche, l'obbligo di registrazione o di una licenza e la struttura giuridica di un investimento ammissibile"[2], la nozione di stabilimento comprende le questioni di "espansione di un investimento, pagamento di tasse o trasferimento di fondi"[3]. Ancora, questi termini sono profondamente correlati e comprendono i due aspetti della stessa questione da diverse angolazioni: la prospettiva dell'investitore e dello Stato.
Lo sguardo di questo concetto è di solito visibile negli articoli iniziali del BIT in cui i paesi concordano sul reciproco interesse di promuovere gli investimenti esteri e concedono determinati standard di trattamento agli investitori stranieri nello Stato ospitante. Gli standard in questione sono o lo standard della nazione più favorita (MFN) o il trattamento nazionale in cui lo Stato ospitante obbliga a trattare l'investitore straniero allo stesso modo di tutti i suoi cittadini o ad applicare il miglior trattamento possibile applicabile agli investitori stranieri, che di solito non è buono come quello nazionale. Tale differenza è cruciale quando si discute dell'apertura del mercato di un paese. Si potrebbe capire che il trattamento nazionale rappresenta un livello superiore rispetto al trattamento della nazione più favorita poiché lo Stato accetta di trattare tutti gli investitori allo stesso modo, indipendentemente dalla loro provenienza.
Un'altra caratteristica dei moderni BIT è il riferimento quasi unificato al meccanismo applicabile di risoluzione delle controversie. La stragrande maggioranza dei BIT odierni optano per procedimenti arbitrali internazionali e definiscono direttamente il regolamento interno applicabile. In questo modo, in caso di violazione delle norme contenute in un BIT, le parti possono rivolgersi alla soluzione delle controversie opportuna davanti a un forum neutrale.
Mentre la teoria riconosce la possibilità che un paese decida di aprire completamente le sue porte agli investitori stranieri (le cosiddette economie della "porta aperta")[4], in realtà, è abbastanza raro che un paese consenta l'interferenza del capitale straniero in determinati settori. Ogni stato infatti limita, se non del tutto si chiude, alcune aree importanti per i suoi interessi. Tali settori sono generalmente legati alla produzione di armi, energia, droghe o industria chimica. Imponendo requisiti aggiuntivi che i potenziali investitori devono soddisfare o prescrivere autorizzazioni speciali e procedure di licenza, Gli Stati restringono la capacità delle persone che potrebbero essere coinvolte in tali attività. Il modo più comune di definire tali settori e industrie è la composizione di un elenco negativo di settori che richiedono il soddisfacimento di condizioni aggiuntive o a cui è completamente vietato l'ingresso. Tali elenchi sono generalmente forniti nella legislazione nazionale.
tuttavia, anche tale comportamento dipende dall'effettiva salute economica di un paese e segue determinati schemi. cioè, i paesi in via di sviluppo e quelli in transizione hanno di solito un disperato bisogno di investimenti stranieri, che di solito rappresentano il modo principale per aumentare il PIL. Al contrario, paesi sviluppati, grazie alla loro posizione consolidata nel mercato regionale e mondiale, può limitare l'accesso al mercato agli investitori stranieri e vietare completamente o restringere la possibilità di entrare nel mercato in determinati settori considerati di interesse vitale.
Perciò, anche se garantire un elevato standard di trattamento agli investitori stranieri all'interno di un BIT può essere rassicurante, le leggi nazionali hanno l'ultima parola poiché si può fare riferimento alla legislazione nazionale. Anche concedere un trattamento nazionale agli investitori stranieri potrebbe essere problematico quando esiste un elenco di requisiti amministrativi aggiuntivi che limitano l'accesso effettivo al mercato.
Quindi, gli investitori stranieri devono essere cauti: la legge nazionale deve sempre essere consultata poiché restringe effettivamente gli standard di trattamento riconosciuti. La violazione dei BIT può essere risolta perseguendo una procedura di arbitrato, ma tale opzione non garantisce sempre il rimborso di tutti i beni investiti in casi particolari.
Katarina Grga, Aceris Law
[1] R. Dolzer, C. Schreuer, Principi del diritto internazionale degli investimenti, 2ND Ed, la stampa dell'università di Oxford, p.88; Vedi anche P. Julliard, “Libertà di stabilimento, Libertà di movimenti di capitali e libertà di investimento ", 15 Revisione ICSID-FILJ 322, 2000, P. 323.
[2] R. Dolzer, C. Schreuer, Principi del diritto internazionale degli investimenti, 2ed, la stampa dell'università di Oxford, p.88.
[3] R. Dolzer, C. Schreuer, Principi del diritto internazionale degli investimenti, 2ed, la stampa dell'università di Oxford, p.88.
[4] UNCTAD, Ammissione e stabilimento, Serie su problemi negli accordi internazionali di investimento, ONU New York e Ginevra, 2002, p.3.