Clausole della nazione più favorita, o clausole MFN, figura nella stragrande maggioranza dei trattati sulla protezione degli investimenti. Hanno lo scopo di garantire "che un paese ospitante si estende all'investitore straniero coperto e ai suoi investimenti, a seconda del caso, un trattamento non meno favorevole di quello riservato agli investitori stranieri di qualsiasi paese terzo."[1] Secondo tale parità di trattamento, Le clausole MFN forniscono "parità di condizioni [...] tra investitori stranieri di paesi diversi."[2] Insieme allo standard di trattamento nazionale, Il trattamento MFN appartiene alla categoria degli standard contingenti, nel senso che è determinato con riferimento al trattamento accordato ad altri nella stessa condizione, in questo caso investitori di paesi terzi.[3]
Tale clausola NPF figura, per esempio, nel Articolo III(2) del BIT concluso tra Canada e Slovacchia che prevede che "[e]una Parte contraente concede agli investimenti o ai rendimenti degli investitori dell'altra Parte contraente nel proprio territorio un trattamento non meno favorevole di quello che concede, in circostanze simili, a investimenti o rendimenti di investitori di qualsiasi stato terzo."
L'ambito di applicazione di una clausola MFN può, però, variano da un trattato all'altro. Infatti, alcuni trattati, come il BIT concluso tra Argentina e Spagna (Articolo IV(2)), prevedono un trattamento MFN molto ampio che si applica a "tutte le questioni governate"Dal trattato. Altri, come il IL PETROLIO (Articolo 1103), specificare che la clausola MFN si applica semplicemente a "l'istituzione, acquisizione, espansione, gestione, condotta, operazione, e vendita o altra disposizione di investimenti."
Come riassunto da Campbell McLachlan, Gli elementi generali delle clausole MFN nei trattati di investimento costituiscono un test giuridico che richiede di rispondere alle seguenti domande:[4]
- Quali atti dello Stato sono capaci di costituire “trattamento”?
- Qual è la classe di persone o cose rilevante - i comparatori - il cui trattamento deve essere confrontato con la classe di persone protette dalla clausola MFN?
- Il livello di trattamento accordato: è meno o non meno favorevole?
Nozione e ambito del trattamento
Sebbene una clausola MFN implichi un confronto del trattamento, i trattati di solito tacciono su cosa costituisca esattamente tale trattamento. così, questa nozione è generalmente lasciata all'interpretazione dei tribunali arbitrali. Un approccio generale è stato delineato nel Suez v. Argentina caso in cui il tribunale arbitrale ha ritenuto che "il significato ordinario di [il termine trattamento] nel contesto dell'investimento comprende i diritti e i privilegi concessi e gli obblighi e gli oneri imposti da uno Stato contraente sugli investimenti effettuati dagli investitori coperti dal trattato."[5]
Sebbene questa definizione appaia relativamente semplice rispetto agli standard sostanziali di protezione (UN), è meno evidente per quanto riguarda i diritti procedurali e / o le disposizioni di risoluzione delle controversie contenute nei trattati di investimento (B).
UN. Norme sostanziali e clausole MFN nell'arbitrato sugli investimenti
Non c'è dubbio che una clausola NPF possa essere utilizzata per importare un trattamento sostanziale più favorevole da un terzo trattato.[6] La giurisprudenza dell'arbitrato sugli investimenti mostra che è stata utilizzata una clausola MFN per importare i seguenti standard di protezione sostanziale:
- Trattamento equo ed equo[7];
- Protezione completa e standard di sicurezza;[8] o
- Clausola dell'ombrello.[9]
Ciò non significa che le clausole NPF saranno sempre stabilite per consentire l'importazione di un trattamento sostanziale più favorevole da un terzo trattato, però. Per esempio, nel İçkale Construction Limited Company v. Turkmenistan, Caso ICSID n. ARB / 10/24, un tribunale arbitrale presieduto dal dott. Veijo Heiskanen ha considerato una clausola MFN formulata:
“Ciascuna Parte acconsentirà a questi investimenti, una volta stabilito, trattamento non meno favorevole di quello accordato in situazioni simili agli investimenti dei suoi investitori o agli investimenti degli investitori di qualsiasi paese terzo, a seconda di quale sia il più favorevole. "
Quel tribunale arbitrale ha stabilito che l'uso dei termini "situazioni simili"Significava che l'obbligo di trattamento MFN “richiede un confronto tra la situazione di fatto degli investimenti degli investitori dello Stato di origine e quella degli investimenti degli investitori di Stati terzi, al fine di determinare se il trattamento riservato agli investitori dello Stato di origine possa essere considerato meno favorevole di quello riservato agli investimenti degli investitori di terzo Stato,” minare la capacità della clausola MFN di essere utilizzata per importare standard di trattamento sostanziale più favorevoli.
Mentre la dissonanza di questa sentenza è stata evidenziata da diversi autori che hanno definito l'approccio “eccessivamente restrittivo“, e gli studiosi hanno espresso dubbi sulla correttezza di questo premio, non si può presumere allegramente che tutti i tribunali arbitrali consentiranno a una clausola MFN di soddisfare il suo scopo tradizionale.
B. Disposizioni procedurali e sulla risoluzione delle controversie e clausole MFN nell'arbitrato sugli investimenti
Altre polemiche, però, emerge riguardo all'uso di una clausola MFN al fine di importare disposizioni procedurali e / o di risoluzione delle controversie più favorevoli da un terzo trattato. Nel rispetto, i tribunali arbitrali hanno preso posizioni diametralmente opposte.
In una serie di decisioni, i tribunali arbitrali hanno adottato un approccio liberale considerando questo, salvo diversamente indicato nel BIT, non c'è nulla che impedirebbe di utilizzare una clausola MFN per importare un meccanismo di risoluzione delle controversie più favorevole da un terzo trattato. Questo approccio ha iniziato a proliferare dopo la decisione in Maffezi v. Spagna Astuccio, dove il tribunale arbitrale ha ritenuto che "se un trattato di terze parti contiene disposizioni per la risoluzione delle controversie che sono più favorevoli alla protezione dei diritti e degli interessi dell'investitore rispetto a quelle del trattato di base, tali disposizioni possono essere estese al beneficiario della clausola della nazione più favorita".[10] Nella stessa vena, il tribunale in Linee austriache v. Slovacchia considerato che esiste "nessun motivo concettuale per cui una clausola NPF dovrebbe essere limitata a garanzie sostanziali ed escludere tutele procedurali, il secondo è un mezzo per far rispettare il primo."[11]
Tuttavia, altri tribunali arbitrali hanno respinto l'argomento secondo cui una clausola NPF potrebbe estendersi a disposizioni procedurali e / o di risoluzione delle controversie. Per esempio, durante l'interpretazione della BIT Argentina-Italia, il tribunale arbitrale nel Impregilo v. Argentina il caso ha ritenuto che "Impregilo non può fare affidamento su [MFN] clausola di cui all'art 3(1) del BIT Argentina-Italia al fine di evitare l'obbligo di ricorrere ai tribunali locali per 18 mesi. Questa clausola non può essere utilizzata per eludere l'obbligo di ricorrere agli organi amministrativi o giudiziari competenti per 18 mesi."[12] allo stesso modo, il tribunale in Euram v. Slovacchia ritenuto che "[e]amico se tale BIT contiene una clausola MFN formulata in modo ampio, tale clausola non può sostituire la disposizione dell'arbitrato e consente a un investitore di avviare con successo un procedimento arbitrale contro uno Stato parte del BIT, indipendentemente dalle disposizioni per l'arbitrato che lo Stato Parte avrebbe potuto accettare di includere nei suoi altri TBI. [Si è concluso] che la disposizione NPF di cui all'art 3(1) del BIT non pregiudica l'ambito di competenza di cui all'art 8."[13] Altri tribunali hanno seguito lo stesso approccio.[14]
In particolare, diversi arbitri, come la professoressa Brigitte Stern, pretendere di essere "molto fortemente convinto che [a meno che il BIT non indichi diversamente] Le clausole NPF non dovrebbero applicarsi ai meccanismi di risoluzione delle controversie [e] quindi in disaccordo con il risultato pervenuto al Maffezini e al. casi".[15] Più specificatamente, è del parere che la clausola MFN riguardi solo i diritti di cui gode un investimento di un investitore ai sensi del BIT, sia sostanziale che giurisdizionale, ma non si estende alle condizioni che devono essere soddisfatte secondo il BIT, come i prerequisiti della giurisdizione per accedere a tali diritti.[16]
Esistenza del comparatore e grado di trattamento - Lo stesso tipo Limitazioni delle regole sulle clausole MFN
Il secondo e terzo elemento richiesto affinché una clausola NPF possa essere applicata è l'esistenza di un terzo trattato comparativo che contiene disposizioni di trattamento più favorevoli. Come riassunto da Campbell McLachlan, una doppia identità deve esistere tra i due trattati:[17]
- Identità dell'oggetto tra i diritti tutelati dalla clausola ei diritti a confronto;
- Che le persone o le cose protette dalla clausola appartengano alla stessa categoria di persone o cose di quelle di cui si fa il confronto e si trovino nello stesso rapporto con lo Stato di riferimento.
Il test della doppia identità è relativo al cosiddetto lo stesso tipo regola. Questa regola è spesso vista per imporre che una clausola NPF possa essere utilizzata per importare da un terzo trattato solo il trattamento già esistente nel trattato di base, ma in termini meno favorevoli. Per esempio, un trattato tra gli Stati A e B contiene una protezione completa e una disposizione di sicurezza limitata solo alla protezione fisica. Se questo trattato contiene una clausola MFN, quest'ultimo può attirare una protezione completa e una disposizione di sicurezza più favorevoli da un trattato concluso tra gli Stati A e C che copre non solo, ma anche una protezione legale. tuttavia, se il trattato tra gli Stati A e B non contiene una clausola di protezione e sicurezza completa, la clausola MFN non può fungere da gateway per importare tale disposizione dal trattato tra gli Stati A e C. Nei termini del Commento dell'ILC alla bozza di articoli sulle clausole MFN, ci deve essere "un'identità sostanziale tra l'oggetto delle due serie di clausole interessate [perché] Gli Stati non possono essere considerati vincolati oltre gli obblighi che hanno assunto." [18]
Questo principio è stato applicato nella giurisprudenza sull'arbitrato degli investimenti. Per esempio, il tribunale arbitrale nel Doutremepuich v. Maurizio caso ha stabilito che lo scopo del lo stesso tipo la regola è "impedire uno Stato, tramite l'applicazione della clausola NPF, dal vedere i suoi obblighi estesi a questioni che non contemplava."[19] La stessa posizione è stata presa dal tribunale arbitrale nel Rawat v. Maurizio Astuccio.[20]
Conclusione
Oggi, lo si può osservare, sebbene la clausola MFN beneficia di un'ampia applicazione nell'arbitrato sugli investimenti, ci sono, purtroppo, nessuno standard interpretativo uniforme e prevedibile da parte dei tribunali arbitrali, in particolare per quanto riguarda la questione della sua applicazione a clausole procedurali e di risoluzione delle controversie.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, Il trattamento della nazione più favorita, Serie UNCTAD sulle questioni relative agli accordi di investimento internazionale II (2010), P. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Repubblica islamica del Pakistan, Caso ICSID n. ARB / 29/03, premio, 27 agosto 2009, per. 387.
[3] C. McLachlan, “Arbitrato internazionale sugli investimenti - Principi sostanziali", 2ND ed., la stampa dell'università di Oxford (2017), per. 7.45.
[4] C. McLachlan, “Arbitrato internazionale sugli investimenti - Principi sostanziali", 2ND ed., la stampa dell'università di Oxford (2017), per. 7.305.
[5] Suez, Società Generale dell'Acqua di Barcellona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 03/17, Decisione sulla giurisdizione, 16 Maggio 2006, per. 55.
[6] Vedi ad es., P. Mirtillo, “L'importazione dello standard TEF tramite clausole MFN: Uno studio empirico di BIT", Revisione ICSID, vol. 32, No. 1 (2017), pp. 116-137.
[7] Vedi ad es., MTD Equity Sdn. Bhd. e MTD Chile S.A. v. Repubblica del Cile, Caso ICSID n. ARB / 01/7, premio, 25 Maggio 2004, migliore. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Repubblica islamica del Pakistan, Caso ICSID n. ARB / 29/03, premio, 27 agosto 2009, migliore. 153-160.
[8] Vedi ad es., Impregilo S.p.A. v. Repubblica Argentina I, Caso ICSID n. ARB / 07/17, premio, 21 giugno 2011, per. 334; CC / Devas (Maurizio) srl, Dipendenti Devas Mauritius Private Limited e Telcom Devas Mauritius Limited v. Repubblica dell'India, Caso PCA n. 2013-09, Premio per giurisdizione e merito, 25 luglio 2016, per. 496.
[9] Vedi ad es., Sig. Franck Charles Arif c. Repubblica di Moldavia, Caso ICSID n. ARB / 23/11, premio, 8 aprile 2013, per. 396; Consulel Group S.p.A. in liquidazione v. Repubblica democratica popolare d'Algeria, Caso PCA n. 2017-33, Premio finale, 3 febbraio 2020, migliore. 354-359.
[10] Emilio Agustin Maffezini c. Regno di Spagna, Caso ICSID n. ARB / 97/7, Decisione del Tribunale sulle obiezioni alla giurisdizione, 25 giugno 2000, per. 56.
[11] Austrian Airlines c. Repubblica Slovacca, UNCITRAL, premio, 20 ottobre 2009, per. 124.
[12] Impregilo S.p.A. v. Repubblica Argentina I, Caso ICSID n. ARB / 07/17, premio, 21 giugno 2011, per. 55.
[13] Banca europea americana per gli investimenti AG (Austria) v. Repubblica Slovacca, Caso PCA n. 2010-17, Premio sulla giurisdizione, 22 ottobre 2012, migliore. 446-4596.
[14] Servier Laboratories, S.A.S., Biofarmaci, S.A.S. e Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. Repubblica di Polonia, UNCITRAL, premio, 14 febbraio 2012, per. 51.
[15] Impregilo v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/17, Parere concordante e dissenziente della professoressa Brigitte Stern, 21 giugno 2011, per. 14.
[16] Impregilo v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/17, Parere concordante e dissenziente della professoressa Brigitte Stern, 21 giugno 2011, migliore. 47 e 99.
[17] C. McLachlan, “Arbitrato internazionale sugli investimenti - Principi sostanziali", 2ND ed., la stampa dell'università di Oxford (2017), per. 7.312.
[18] ILC 1978 Bozze di articoli e commenti, Commento agli articoli 9 e 10, per. 11.
[19] Professor Christian Doutremepuich e Antoine Doutremepuich c. la Repubblica di Mauritius, Caso PCA n. 2018-37, Premio sulla giurisdizione, 23 agosto 2019, per. 217.
[20] Dawood Rawat v. La Repubblica di Mauritius, Caso PCA n. 2016-20, Premio sulla giurisdizione, 6 aprile 2018, migliore. 186-187.