Il cambiamento climatico è uno dei fenomeni più preoccupanti nel mondo di oggi. Uno degli strumenti che quasi tutti i paesi stanno utilizzando per combattere il riscaldamento globale è quello di incentivare l'uso di fonti energetiche rinnovabili, rispetto all'uso di combustibili fossili. L'umanità ha fatto affidamento sui combustibili fossili senza prendere in considerazione le conseguenze a lungo termine. Il cambiamento climatico ha iniziato ad aprire gli occhi ai leader mondiali e l'attuale crisi energetica ha dato nuovo slancio alla transizione verso le fonti energetiche rinnovabili. Con il crescente utilizzo di energia rinnovabile, non è sorprendente che controversie arbitrali sulle energie rinnovabili sono diventati più frequenti.
Specificità dei progetti di energia rinnovabile
La maggior parte dei progetti di energia rinnovabile può essere paragonata a progetti di costruzione. Sono ad alta intensità di capitale, affari a lungo termine con complicate questioni tecnologiche. tuttavia, ci sono anche alcune differenze fondamentali:
1. Sussidi
Gli Stati stanno cercando di combattere il riscaldamento globale passando all'uso di fonti energetiche rinnovabili. Spesso lo fanno incentivando gli investimenti nel settore, o limitando le emissioni ed eliminando gradualmente alcuni tipi di combustibili fossili. Il primo porta gli investitori stranieri a beneficiare dell'opportunità ea partecipare alla costruzione di impianti solari ed eolici, tra gli altri progetti. tuttavia, problemi e controversie sorgono quando tali incentivi, spesso sotto forma di sovvenzioni, vengono successivamente revocati. Dato che si tratta spesso di progetti faro esposti a un elevato controllo pubblico, il campo è altamente politicizzato e gli interessi degli investitori non sono sempre una priorità assoluta.
2. Permessi e messa in servizio
Anche se ci sono incentivi, e la legge è favorevole agli investitori stranieri che forniscono capitale per progetti di energia rinnovabile, ci sono una serie di ostacoli legali e normativi che devono superare rispetto ai progetti di costruzione generali. Sia in fase costruttiva che operativa, i progetti devono tipicamente rispettare regole rigide per ottenere i permessi necessari. Se tali permessi sono in ritardo per qualsiasi motivo, questo può portare a ritardi, che è una delle cause primarie dell'avvio di procedimenti arbitrali per le energie rinnovabili. Gli impianti devono anche connettersi alla rete energetica nazionale, che è un altro processo altamente tecnico e altamente regolamentato e quindi un'altra frequente causa di ritardi.
3. Aspetti tecnologici
Il campo dei progetti di energia rinnovabile è fortemente dipendente dalla tecnologia. Le tecnologie cambiano costantemente e sono diventate meno costose nel tempo. Quando si avvia un progetto, questo significa che tutte quelle nuove tecnologie devono essere commissionate per potersi connettere alla rete e ottenere i necessari permessi per il funzionamento. Man mano che le tecnologie diventano più economiche, a volte gli investitori stipulano contratti che, al momento del contratto sembra un buon investimento ma, al momento della consegna, non sono. A sua volta, un contesto giuridico in evoluzione può portare a costi operativi più elevati. Questi due fattori a volte portano gli investitori a chiedere maggiori rendimenti rispetto a quanto precedentemente concordato e, se non ottengono ciò che pensano di meritare, possono rivolgersi arbitrato sulle energie rinnovabili.
Quadro legale per gli arbitrati sulle energie rinnovabili
La maggior parte delle controversie arbitrali sulle energie rinnovabili sono avviate sulla base dei contratti stipulati tra gli investitori e gli Stati ospitanti o entità statali (es, PPAs and PPPs) o, in alternativa, sulla base di trattati di investimento bilaterali o del Trattato sulla Carta dell'energia (“ECT”). Le norme sostanziali sotto esame sono quasi sempre le norme contrattuali e le leggi degli Stati ospitanti.
La sentenza Achmea, perciò, ha avuto un profondo effetto sull'arbitrato delle energie rinnovabili all'interno dell'Unione europea, soprattutto dopo Komstroj v. Moldavia dove la Corte di giustizia dell'Unione europea lo ha stabilito L'arbitrato ECT tra un investitore di uno Stato membro dell'UE e un altro Stato membro dell'UE è incompatibile con il diritto dell'UE.
Anche, a causa del ritardo nella modernizzazione dell'ECT, e la mancanza di cambiamenti adeguati percepiti, diversi Stati dell'Unione Europea hanno annunciato che si ritireranno dall'ECT a causa delle preoccupazioni climatiche e dell'asserita incompatibilità dell'ECT con l'ECT 2015 Accordo di Parigi.
È anche importante ricordare che l'arbitrato non è l'unico modo per risolvere le controversie sulle energie rinnovabili. Poiché si tratta essenzialmente di progetti di costruzione, qualche volta Atti DAB e Determinazioni degli esperti sono inoltre disponibili.
Questioni legali nell'arbitrato sulle energie rinnovabili
Quando viene avviato l'arbitrato, la maggior parte dei contenziosi riguarda questioni assimilabili agli arbitrati edilizi, cioè, richieste di ritardo e richieste di pagamenti aggiuntivi a causa dell'aumento dei costi.
tuttavia, una questione specifica dell'arbitrato sulle energie rinnovabili è quella delle sovvenzioni concesse agli investitori dagli Stati ospitanti per il funzionamento degli impianti di energia verde. Quando questi sussidi saranno revocati, il aspettative legittime degli investitori sono presumibilmente violati, che a sua volta può portare a denunce di violazione del standard di trattamento giusto ed equo.
Questo è stato il caso del gruppo di casi più famoso, la saga rinnovabile spagnola, dove la revoca dei sussidi per i produttori di energia rinnovabile in Spagna, accoppiato con un aumento della tassa sulle entrate dei generatori di energia, ha portato a più di cinquanta richieste di trattato e diverse controversie perse per la Spagna. Lo stesso è accaduto in Italia, dove il governo ha diminuito il valore dei sussidi precedentemente accettati 2014, che ha portato anche a procedura arbitrale per le energie rinnovabili persa. Questi non sono gli unici esempi; una moltitudine di altri paesi ha affrontato richieste simili, compreso il Canada[1] e, più recentemente, Francia[2].
Way Forward – Bilanciamento degli interessi
Nei casi di arbitrato sulle energie rinnovabili la questione principale è quasi sempre come bilanciare gli interessi dell'investitore con il diritto degli Stati ospitanti di regolamentare. È importante che lo Stato ospitante abbia sempre il diritto di apportare modifiche normative. La questione è se tali modifiche normative violino i diritti degli investitori stranieri che investono in un particolare settore. Per rendere più facile per gli Stati sapere cosa possono e cosa non possono fare, e che i tribunali arbitrali decidano se si è verificata una violazione e se è dovuto un risarcimento, alcuni autori forniscono categorie di attese, radicale, cambiamenti inaspettati ed efficaci.[3] I cambiamenti attesi sono quelli che gli investitori devono anticipare, mentre i cambiamenti radicali o inaspettati sono imprevedibili.[4] La teoria degli inadempimenti efficienti afferma a sua volta che il provvedimento dello Stato ospitante che comporti la violazione dei diritti degli investitori deve comportare un maggior vantaggio per essere considerato legittimo.[5]
L'ultima questione, però, rimane ancora la radice di tutti questi problemi, ovvero il cambiamento climatico.
[1] Vedere, es., Windstream Energy LLC v. Governo del Canada, Caso PCA n. 2013-22.
[2] Encavis AG e altri c. Repubblica francese (Caso ICSID n. ARB/22/22).
[3] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Bilanciare gli interessi nel settore delle energie rinnovabili attraverso un criterio di cambiamento radicale: Lascia che il lupo custodisca il pollaio?, 25 luglio 2022, Blog sull'arbitrato di Kluwer.
[4] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Bilanciare gli interessi nel settore delle energie rinnovabili attraverso un criterio di cambiamento radicale: Lascia che il lupo custodisca il pollaio?, 25 luglio 2022, Blog sull'arbitrato di Kluwer, P. 2.
[5] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Bilanciare gli interessi nel settore delle energie rinnovabili attraverso un criterio di cambiamento radicale: Lascia che il lupo custodisca il pollaio?, 25 luglio 2022, Blog sull'arbitrato di Kluwer, P. 2.