I progetti energetici sono generalmente lunghi, complessi e richiedono un notevole livello di capitale. Inoltre, il settore ha una significativa esposizione agli eventi geologici, cambiamenti politici e normative ambientali. Per queste ragioni, le controversie sono comuni nel settore energetico, e l'arbitrato è diventato il metodo preferito per risolvere queste controversie, soprattutto a livello internazionale.[1]
Come notato da 2020 Statistiche di risoluzione delle controversie ICC, il settore energetico genera storicamente un numero significativo di casi ICC.[2] Nel 2020, l'ICC si è registrato 167 nuovi casi legati al settore energetico.[3] Nel campo delle controversie investitore-Stato, anche il settore energetico è prominente. Il 2020 Relazione annuale pubblicata dal Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti (ICSID) mostra che il settore energetico continua a dominare il suo carico di lavoro.[4]
UN) Il settore energetico
1) Energia rinnovabile e non rinnovabile
Quando si tratta di grandi progetti energetici, si possono utilizzare diverse fonti di energia. Generalmente, queste fonti si dividono in due categorie: “non rinnovabile" e "rinnovabile"energia".[5]
L'energia non rinnovabile è l'energia che, una volta usato, non può essere riutilizzato. È in gran parte formato da fossili di animali e piante. Esempi di energia non rinnovabile sono petrolio e gas naturale. Energia rinnovabile, a sua volta, deriva da fonti geofisiche e biologiche che vengono continuamente reintegrate. Questo è il caso del solare, energia eolica e idroelettrica.[6]
2) Aziende a monte e a valle
Le aziende che operano nel settore energetico sono normalmente localizzate nel “a monte" o "a valle” segmenti della filiera.[7] Questi due segmenti rappresentano le principali attività del settore energetico, cioè, (1) esplorazione, (2) produzione, (3) raffinamento e (4) distribuzione e vendita.
Nel settore delle energie non rinnovabili, le aziende a monte sono per lo più coinvolte nell'estrazione delle materie prime.[8] In questa fase, si vedono comunemente accordi operativi e di perforazione congiunti tra investitori e Stati.[9] Il settore a valle dell'energia non rinnovabile copre tutte le operazioni successive alla fase di produzione fino all'utente finale (es, raffinamento, in lavorazione, distribuzione, eccetera.).[10]
Nel segmento delle energie rinnovabili, le aziende a monte sono spesso coinvolte in ricerca e sviluppo, considerando che gli operatori a valle sono ampiamente coinvolti nella vendita e nella distribuzione all'utente finale.[11]
cosiddetto “a metà strada"può anche essere usato per riferirsi al trasporto e allo stoccaggio di energia.[12]
B) Controversie nel settore energetico mediante arbitrato
1) Categorie di controversie riguardanti l'arbitrato
Le controversie energetiche possono rientrare in diverse categorie a seconda delle parti coinvolte. Due categorie sono, però, visto comunemente: controversie tra Stati (compresi gli enti statali) e feste private, e controversie tra privati.
un') Controversie tra investitori e stato
Il settore energetico è, storicamente, altamente regolamentato. Per anni, Gli Stati e le aziende statali avevano il monopolio dell'estrazione e della fornitura di energia. Mentre nuove opportunità sono emerse attraverso i programmi di privatizzazione, Gli Stati mantengono ancora un grado significativo di coinvolgimento nei progetti energetici. La stretta interazione tra settore privato e pubblico genera spesso controversie, in particolare nei paesi importatori di capitali.
La base giuridica per tali controversie può variare, come indicato di seguito:
- controversie contrattuali: le società private del settore energetico stipuleranno frequentemente accordi con lo Stato stesso o con società possedute o controllate dallo Stato. Per esempio, I contratti petroliferi e del gas saranno spesso stipulati con uno Stato o una compagnia petrolifera nazionale (NOTTE) coinvolto nell'esplorazione, produzione e distribuzione di petrolio e gas. Questi accordi contengono spesso una clausola compromissoria che rinvia le controversie future all'arbitrato. A questo proposito, gli arbitrati derivanti da contratti energetici stipulati con gli Stati non sono troppo diversi dagli arbitrati puramente commerciali tra privati, a meno che il contratto stesso non consenta l'arbitrato investitore-Stato.[13]
- controversie basate sui trattati: questi trattati possono assumere la forma di trattati di investimento bilaterali o multilaterali, prevedendo un'offerta unilaterale da parte degli Stati sovrani di arbitrare in caso di determinate classi di controversie.[14] L'investitore accetta l'offerta dello Stato presentando domanda di arbitrato. Nel Partecipazioni venezuelane, B.V. v. Venezuela (Caso ICSID n. ARB/07/27), per esempio, i ricorrenti hanno proposto un arbitrato ai sensi del Paesi Bassi-Venezuela BIT[15] per esproprio e violazione del giusto ed equo trattamento a seguito dell'attuazione di misure che hanno interessato la produzione e l'esportazione in due progetti energetici. Esempi di trattati multilaterali di investimento sono i Trattato sulla Carta dell'energia (ECT) e l'ormai defunto NAFTA.[16] Nei decenni passati, alcuni paesi europei hanno affrontato numerosi reclami nell'ambito dell'ECT. Spagna, per esempio, è stata parte del maggior numero di arbitrati ECT nel settore delle rinnovabili.[17] Un certo numero di investitori nel settore fotovoltaico ha presentato reclami contro la Spagna sostenendo, tra le altre cose, risarcimento per esproprio indiretto a seguito di una serie di provvedimenti normativi[18] (vedere, es, Isolux Paesi Bassi, B.V. v. Regno di Spagna (Caso SCC V2013/153); Crnne, B.V. et al. v. Spagna (Caso SCC n. V 062/2012); Eiser Infrastructure Ltd e altri. v. Regno di Spagna (Caso ICSID n. ARB / 13/36); Masdar Solare & Wind Cooperatief U.A. v. Regno di Spagna (Caso ICSID n. AR/14/1)).
- controversie basate sul diritto degli investimenti nazionali: un'altra base giuridica per i reclami nel settore energetico deriva dalla legislazione interna degli Stati ospitanti. Le leggi e i codici nazionali che mirano a incentivare e incoraggiare gli investimenti esteri possono prevedere il consenso unilaterale dello Stato ospitante all'arbitrato. Consenso degli investitori, a sua volta, può essere di norma manifestata mediante comunicazione scritta indirizzata allo Stato o presentazione di domanda di arbitrato. Diverso dalle controversie basate sui trattati, l'offerta di arbitrato nelle legislazioni nazionali non è sempre soggetta al criterio della nazionalità.[19]
B) Controversie private
La maggior parte delle controversie energetiche coinvolge aziende private, però. Generalmente, queste controversie derivano da un'ampia gamma di operazioni. Se le controversie private possono essere risolte mediante arbitrato, rientreranno nella rubrica generale dell'arbitrato commerciale fondato sui contratti.[20]
2) Energia comune Controversie suscettibili di arbitrato
- joint venture (JV) e accordo operativo di joint venture (GIA) controversie: nel settore energetico, transazioni multi-contratto, in particolare JV e JOA, sono all'ordine del giorno. Gli accordi di JV sono uno strumento efficace per allocare i rischi, aumentare il capitale e condividere le competenze per lo sviluppo di progetti energetici. Un JOA è un tipo comune di accordo JV. Attraverso JOA's, le parti possono designare un operatore, un comitato operativo congiunto, così come il quadro commerciale e tecnico del progetto.[21] Le controversie comuni nelle JOA possono derivare dallo standard di cura richiesto dall'operatore e dai partecipanti non operatori.[22] “deadlock” può verificarsi anche in 50:50 joint venture. Ulteriore, fallimenti nel fare chiamate in contanti in modo tempestivo, quando richiesto dall'operatore partner, può avere gravi conseguenze per la parte inadempiente e, in tali casi, ci si può aspettare un arbitrato.[23]
- revisione del prezzo del gas: mentre nel tipico arbitrato commerciale, il tribunale arbitrale è chiamato a determinare quale parte è responsabile e ad ordinare il risarcimento, nelle controversie relative alla revisione del prezzo del gas, il tribunale arbitrale deve determinare se i requisiti per un adeguamento del prezzo sono stati soddisfatti e, se è così, per determinare l'adeguamento del prezzo. In tali controversie, gli arbitri devono capire, almeno, i principi di base del mercato del gas, anche se spesso vengono addotte prove di esperti.[24]
- ingegneria & costruzione: possono sorgere controversie anche nell'ambito della costruzione di infrastrutture energetiche. Le controversie edilizie possono sorgere a livello puramente commerciale o possono coinvolgere enti statali. In queste controversie, gli arbitri si confrontano spesso con problemi relativi a articoli difettosi e ritardi.[25]
- misure statali: come menzionato sopra, Gli Stati sono spesso coinvolti in controversie nel settore energetico. La regolamentazione delle tariffe e delle condizioni dei servizi è spesso al centro delle controversie energetiche. Inoltre, le interferenze degli Stati ospitanti nei progetti energetici possono diminuirne il valore e dar luogo a pretese di espropriazione indiretta.[26]
- controversie sui confini internazionali tra Stati: questo è un tipo di controversia molto particolare poiché coinvolge Stati sovrani. Queste controversie sono solitamente legate ai giacimenti di petrolio e gas nelle acque marittime e all'accesso alle risorse nelle aree oceaniche. Tipicamente, le questioni che sorgono nelle controversie sui confini internazionali riguardano l'ubicazione dei bordi marittimi e delle zone di esplorazione.[27]
- controversie con terzi: oltre alle controversie tra i principali stakeholders, possono sorgere anche controversie con terzi. Comunemente, queste controversie coinvolgono fornitori di servizi, fornitori e subappaltatori in accordi JV.[28]
C) Sfide dell'arbitrato nel settore energetico
Non sorprende, l'arbitrato è il metodo preferito di risoluzione delle controversie nel settore energetico. I vantaggi dell'arbitrato includono, tra gli altri, autonomia del partito, accesso a un forum neutrale, flessibilità, riservatezza, la capacità di scegliere arbitri con le competenze richieste e l'esecutività dei lodi arbitrali in tutto il mondo.
Le particolarità del settore energetico possono creare alcune sfide procedurali nei procedimenti arbitrali, però. Un problema comune è il consolidamento delle transazioni tra più parti in complessi contratti di costruzione e accordi di JV. In tali casi, arbitrati multipli, che coinvolgono gli stessi o simili fatti e questioni legali, può essere iniziato. Una volta avviati diversi arbitrati, può essere difficile per gli arbitri consolidare più arbitrati in assenza del consenso delle parti coinvolte.[29]
Nel rispetto, molte istituzioni arbitrali hanno introdotto procedure di consolidamento. Tuttavia, molte istituzioni prevedono ancora procedure imperfette, che può essere inefficace in circostanze del mondo reale[30] (per ulteriori informazioni sull'avvio di un arbitrato in base a diverse convenzioni di arbitrato, vedere Avvio di arbitrati in base a più accordi di arbitrato).
Un'altra sfida procedurale, particolarmente rilevante nelle controversie che coinvolgono JV, è la questione dell'arbitrabilità. Mentre molte richieste che coinvolgono JV possono essere riparate da danni monetari, reclami riguardanti i deadlock di JV, il cambio di controllo o l'insolvenza delle parti può mettere in discussione la giurisdizione del tribunale arbitrale. A volte il tribunale arbitrale può essere chiamato a porre fine alla partnership nella JV o ad ordinare prestazioni specifiche alle parti coinvolte.[31]
Possono sorgere problemi anche in arbitrati che comportano la revisione dei prezzi, per i quali spesso sono necessari esperti. La determinazione di esperti e le clausole arbitrali possono essere ambigue, creare difficoltà quanto alla portata dei poteri del tribunale arbitrale e del perito.[32]
[1] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1278.
[2] Secondo le statistiche sulla risoluzione delle controversie ICC, i settori dell'energia e delle costruzioni rappresentano circa 38% di tutti i casi ICC. Vedere Risoluzione delle controversie dell'ICC 2020 Statistiche, P. 17.
[3] Risoluzione delle controversie dell'ICC 2020 Statistiche, P. 17.
[4] 2020 Relazione annuale dell'ICSID, P. 25.
[5] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1280.
[6] ibid.
[7] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1282.
[8] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1281.
[9] ibid.
[10] ibid.
[11] ibid.
[12] ibid.
[13] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), pp. 1284-1285.
[14] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1286.
[15] Il BIT Olanda-Venezuela è stato ufficialmente terminato il 1 novembre 2008, vedere Navigatore Accordi Internazionali di Investimento – Hub della politica di investimento dell'UNCTAD.
[16] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1288.
[17] J. Adamo, Energia rinnovabile ns. Alvarez, M. Riofrio Piche, et al. (Eds.), Arbitrato Internazionale in America Latina: Controversie in materia di energia e risorse naturali (2021), P. 168
[18] M. w. Friedman, D. w. Prager, io. C. Popova, Espropriazione e nazionalizzazione in J. w. Rowley controllo di qualità, D. Vescovo e G. Kaiser (Eds.), La guida agli arbitrati energetici (2019), P. 25.
[19] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1289.
[20] ibid.
[21] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1293.
[22] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: Il Guida per il professionista (2018), P. 1294.
[23] M. Beeley e S. Stockley, Controversie a monte su petrolio e gas in J. w. Rowley controllo di qualità, D. Vescovo e G. Kaiser (Eds.), La guida agli arbitrati energetici (2019), P. 192; S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018), P. 1293.
[24] M. tributo, Arbitrati di revisione del prezzo del gas: Alcune caratteristiche distintive in J. w. Rowley controllo di qualità, D. Vescovo e G. Kaiser (Eds.), La guida agli arbitrati energetici (2019), pp. 210-211.
[25] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018), P. 1297.
[26] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018), P. 1298.
[27] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018), P. 1282.
[28] M. Beeley e S. Stockley, Controversie a monte su petrolio e gas, in J. w. Rowley controllo di qualità, D. Vescovo e G. Kaiser (Eds.), La guida agli arbitrati energetici (2019), P. 194.
[29] sol. Vlavianos e V. di papà, Consolidamento dei procedimenti arbitrali commerciali internazionali nel settore energetico in J. w. Rowley controllo di qualità, D. Vescovo e G. Kaiser (Eds.), La guida agli arbitrati energetici (2019), P. 244.
[30] sol. Vlavianos e V. di papà, Consolidamento dei procedimenti arbitrali commerciali internazionali nel settore energetico in J. w. Rowley controllo di qualità, D. Vescovo e G. Kaiser (Eds.), La guida agli arbitrati energetici (2019), P. 246.
[31] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018), P. 1294.
[32] S. Vorburger e A. seni, Arbitrato delle controversie energetiche in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018), P. 1297.