Nelle classiche controversie di arbitrato sugli investimenti, un investitore fa valere un paese ospitante in virtù di un trattato di investimento, un contratto di investimento, o entrambi. Poiché solo gli Stati sono parti di trattati bilaterali di investimento, hanno obblighi derivanti da questi accordi. Tali trattati mirano a conferire diritti agli investitori stranieri. così, la crescita delle controversie sugli investimenti negli ultimi trenta anni è stata guidata da casi in cui il richiedente era un investitore straniero.
Ci sono, però, eccezioni. Al contrario, lo Stato ospitante può presentare ricorso nei confronti di un investitore straniero. Uno Stato può presentare reclami attraverso una domanda riconvenzionale[1] o presentare reclami direttamente come richiedente. Questo articolo discuterà la seconda opzione in modo più dettagliato.
Lo Stato ospitante come richiedente
L'opinione prevalente è che l'arbitrato sugli investimenti cerca principalmente di proteggere i diritti degli investitori.[2] tuttavia, la parità di accesso all'arbitrato da parte dello Stato ospitante è possibile ai sensi del Convenzione ICSID. Infatti, i redattori della Convenzione hanno approvato la parità di accesso agli Stati ospitanti:
“[T]La Convenzione consente l'istituzione di procedimenti da parte degli Stati ospitanti, nonché da parte degli investitori e i Direttori esecutivi hanno costantemente tenuto presente che le disposizioni della Convenzione dovrebbero essere ugualmente adattate alle esigenze di entrambi i casi."[3]
Giurisprudenza
Nonostante l'uguaglianza formale, solo una manciata di Stati ospitanti ha intentato causa contro un investitore.[4] Da una prospettiva puramente basata sul trattato, inoltre, poco è stato fatto per avviare arbitrati dello Stato ospitante in qualità di richiedente. Infatti, dopo una revisione della giurisprudenza attuale, nessuna controversia è stata proposta sulla base di un trattato di investimento.
L'idea, però, che gli Stati non possono richiedere agli investitori di arbitrare i crediti è fuorviante. Come ha menzionato un notevole arbitro, questa carica è "colorato come mal concepito."[5] In realtà, alcuni trattati consentono a entrambe le parti della controversia di presentare un ricorso dinanzi a un tribunale.[6] Perciò, uno Stato ospitante deve dimostrare che il trattato gli consente di presentare un reclamo e che l'investitore ha acconsentito ad arbitrare, in anticipo e su base generale. Una volta provato, un tribunale dovrebbe essere in grado di mantenere la giurisdizione ai sensi dell'articolo 25(1) di ICSID.[7]
Imprese statali come richiedenti
Le imprese statali sono diventate sempre più attive nei flussi di investimenti diretti esteri. Infatti, stanno diventando leader negli investimenti internazionali, con 550 Entità transfrontaliere di proprietà statale con più di USD 2 trilioni di beni.[8]
Lo scopo originale dell'arbitrato sugli investimenti era proteggere gli investitori stranieri privati dalle misure statali. Con il cambiamento dei flussi di investimento, Le società statali generano un potenziale bisogno di fare affidamento sull'arbitrato degli investimenti per proteggere i loro investimenti. Le parti possono ora presentare reclami da Stato a Stato in un'altra sede, cioè, ICSID.
Giurisprudenza
La maggior parte dei casi che trattano di società statali in qualità di ricorrenti non affronta questioni di giurisdizione. Due casi, però, hanno chiarito lo standard pertinente. Nel CSOB c. Slovacchia, il tribunale ha confermato il "spille"Test, prende il nome dal principale architetto della Convenzione ICSID:
“[F]o scopi della Convenzione una società a economia mista o una società di proprietà del governo non dovrebbe essere squalificata come "cittadino di un altro Stato contraente" a meno che non agisca come agente per il governo o che svolga una funzione essenzialmente governativa."
Nella sua decisione, il tribunale ha ritenuto che fosse competente a causa delle azioni dell'entità statale (qui una banca) erano di natura commerciale.
Il tribunale in BUCG v. yemen ha confermato l'applicazione del test di Broches. Come in CSOB, ha scoperto che la partecipazione di BUCG al progetto dell'aeroporto era quella di un appaltatore commerciale e non di un agente del governo cinese. Ha anche scoperto che il ruolo del governo cinese come decisore finale era irrilevante.
Conclusione
Il sistema ICSID offre agli Stati ospitanti una sede per presentare i loro trattati e rivendicazioni contrattuali. Ad oggi, questo è stato sottoutilizzato. tuttavia, nuove strategie nazionali, come l'iniziativa cinese "One Belt One Road", può comportare un maggiore ricorso all'arbitrato dei trattati di investimento da parte degli Stati.
[1] Esistono molti esempi di domande riconvenzionali, ma è un caso notevole Perenco v. Ecuador.
[2] Per esempio, Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, "Contro-rivendicazioni degli Stati ospitanti nell'arbitrato sulle controversie in materia di investimenti" "senza privilegi" "in P. Kahn e T. Walde (a cura di) Nuovi aspetti del diritto internazionale degli investimenti (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2007), 597, 600, 614, n. 91.
[3] Rapporto dei direttori esecutivi sulla convenzione ICSID, Arte. III(13), P. 41.
[4] es., Gabon contro Societe Serete S.A., Caso ICSID n. ARB / 76/1 (nel 1978, le parti hanno risolto e chiuso il procedimento); Tanzania Electric Supply Company Limited contro Independent Power Tanzania Limited Caso ICSID n. ARB / 98/8; Governo della provincia di East Kalimantan contro PT Kaltim Prima Coal e altri, Caso ICSID n. ARB / 07/3; Repubblica del Perù v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Caso ICSID n. ARB / 13/24 (le parti hanno sospeso il procedimento a dicembre 2013).
[5] Stephen Schwebel, Un pezzo su ICSID (Primavera 2008) 23 Investimenti esteri LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A. v La Repubblica popolare del Bangladesh, Caso ICSID n. ARB / 05/07, Decisione sulla competenza giurisdizionale e raccomandazione sulle misure provvisorie,
[7] I tribunali hanno applicato l'articolo in quattro parti in generale: (1) la controversia deve opporsi a uno Stato contraente e a un cittadino di un altro Stato contraente, (2) la controversia deve essere di natura giuridica, (3) la controversia deve sorgere direttamente da un investimento, e (4) le parti devono aver espresso il loro consenso a ICSID per iscritto.
[8] UNCTAD, Rapporto sugli investimenti mondiali 2014, Investire negli SDG: Un piano d'azione (Nazioni unite 2014), P. 20.