Secondo il dizionario Merriam-Webster, l'onere della prova è "l'obbligo di provare un'affermazione o un addebito contestato.” Non deve essere confuso con lo standard di prova, che determina “il livello di certezza e il grado di prova necessario per stabilire la prova in un procedimento penale o civile.Anche se entrambi possono variare in base alla giurisdizione in cui vengono applicati o alle circostanze del caso specifico, ci sono alcune regole generali applicabili alla maggior parte delle situazioni.
Per quanto riguarda l'onere della prova, il principio più antico e più invocato è onere della prova,[1] che afferma semplicemente “colui che sostiene, deve dimostrare". In altri termini, l'onere della prova spetta generalmente alla parte che sostiene che un determinato fatto è vero. In realtà, però, la questione di chi deve provare cosa non è sempre semplice.
Come punto di partenza, è generalmente accettato che fatti evidenti o notori non debbano essere provati. È altresì importante separare l'onere della prova in quanto onere giuridico dal cosiddetto onere probatorio. Questa separazione è cruciale perché, a differenza dell'onere probatorio, l'onere della prova spetta solo a una delle parti. Perciò, non si può pretendere che da una parte provi l'esistenza di un fatto e contemporaneamente dall'altra ne provi l'inesistenza.
L'onere della prova nei diversi rami del diritto
Generalmente l'onere della prova deve essere assolto dalla parte che afferma un dato fatto. Nel diritto penale, che normalmente sarebbe il pubblico ministero, mentre nei procedimenti civili l'attore (o ricorrente in arbitrato). Nei casi penali, perciò, è sempre l'accusatore che deve provare la colpevolezza dell'imputato, e non può essere richiesto a questi ultimi di provare la loro innocenza.
Nelle cause civili (e in arbitrato) la questione dell'onere della prova è più complicata, poiché in alcuni casi entrambe le parti potrebbero avere le proprie rivendicazioni e potrebbero possedere le prove necessarie per dimostrare tali affermazioni. Qui è dove il onere della prova entra in gioco il principio.
Onere della prova nell'arbitrato sugli investimenti
In arbitrato di investimento, l'applicazione del onere della prova principio è generalmente accettato e alcune regole di arbitrato contengono esplicitamente questa regola (includendo il Regole di arbitrato ICSID [Regola 36(2)], e sia il 1976 Regole UNCITRAL [Articolo 24(1)] e il 2010 Regole UNCITRAL [Articolo 27]).
Ciò che deve essere chiarito è questo, in questo caso, l'affermazione che l'attore ha l'onere della prova non significa l'attore in senso letterale, ma piuttosto "la parte che propone la proposta."[2] Ciò è stato meglio riassunto dal tribunale arbitrale nel Prodotti agricoli asiatici v. Sri Lanka Astuccio, che ha individuato le seguenti norme di diritto internazionale in materia di onere della prova:[3]
Regola (sol)—Esiste un principio generale di diritto che pone l'onere della prova a carico del ricorrente.
Regola (H)—Il termine attore nel principio onus probandi actori incumbit non deve essere inteso come attore dal punto di vista processuale, ma il vero ricorrente in considerazione delle questioni in gioco. Quindi, per quanto riguarda «la prova di affermazioni individuali avanzate dalle parti nel corso del procedimento, l'onere della prova incombe alla parte che asserisce il fatto».
Ciò significa che l'onere della prova spetta al convenuto solo quando "invoca una serie di fatti che normalmente non si trovano nel caso."[4] Questo tipo di difesa è noto come affermativa al contrario di un difesa ordinaria.
Sulla base di quanto sopra, si può generalmente affermare che è il ricorrente che deve assolvere l'onere della prova in merito:
- l'istituzione iniziale della giurisdizione;
- l'istituzione iniziale di un reclamo conoscibile;
- la determinazione del rimedio appropriato.
Mentre il convenuto è soggetto all'onere della prova in merito:
- le sue eccezioni alla giurisdizione del tribunale;
- le sue difese affermative;
- la determinazione del rimedio appropriato (per esempio in caso di interessi sovrani).
Regole applicabili nell'arbitrato commerciale
Lo stesso vale per l'arbitrato commerciale. Il principio generale è ampiamente (anche se non del tutto) accettato, e la questione è sempre regolata dalle regole arbitrali sottostanti. tuttavia, un discreto numero di serie di regole tace completamente su questo tema. Le eccezioni includono quanto sopra Regole UNCITRAL, il Regole PCA [Articolo 27(1)], il Regole HKIAC [Articolo 22.1] e il Regole svizzere di arbitrato internazionale [Articolo 24(1)], così come la maggior parte delle altre regole basate su UNCITRAL.
Sebbene, teoricamente, le parti hanno il diritto di modificare le regole di un determinato arbitrato, questo non accade quasi mai in pratica.
[1] Accorciato da: L'onere della prova spetta a chi lo dice, non ei qui negat (“L'onere della prova spetta a chi lo dice, non su chi nega”).
[2] Frédéric G. Sourgens e Kabir Duggal, Onere della prova nell'arbitrato sugli investimenti, in f. sol. Sorgenti, K. Duggal et al., Prove nell'arbitrato sugli investimenti, la stampa dell'università di Oxford, 2018, P. 28.
[3] Prodotti agricoli asiatici Ltd. v. Repubblica dello Sri Lanka, Caso ICSID n. ARB / 87/3, Premio finale, per. 53.
[4] Frédéric G. Sourgens e Kabir Duggal, Onere della prova nell'arbitrato sugli investimenti, in f. sol. Sorgenti, K. Duggal et al., Prove nell'arbitrato sugli investimenti, la stampa dell'università di Oxford, 2018, P. 34.