Poiché lo scoppio della pandemia COVID-19 ha già avuto un impatto 150 paesi in tutto il mondo, è difficile immaginare che l'arbitrato sugli investimenti non sarà influenzato.
Mentre il futuro rimane incerto, la risposta alla pandemia di COVID-19 potrebbe violare varie protezioni previste dai trattati bilaterali di investimento (“TBI") e potrebbe far sorgere pretese in futuro da parte di investitori stranieri.
Sebbene i tribunali arbitrali abbiano accettato gli effetti negativi di (principalmente economico) crisi in passato, non hanno sempre riconosciuto che le misure di uno Stato erano giuste e giuste. Nel caso di una pandemia, quando sono in gioco i sistemi sanitari nazionali, questo approccio può essere diverso, ma solo il tempo lo dirà.
Per frenare la diffusione di COVID-19, Gli Stati hanno adottato restrizioni senza precedenti sui viaggi e misure di isolamento. Molti Stati hanno chiuso tutte le attività non essenziali e alcune hanno nazionalizzato le imprese private per combattere la COVID-19.
Le misure di quarantena avranno un impatto sui progetti degli investitori stranieri. Possono anche impegnare la responsabilità degli Stati ai sensi delle disposizioni FET. allo stesso modo, i divieti di viaggio possono incidere sugli obblighi previsti dai BIT, come la non discriminazione. Inoltre, la nazionalizzazione delle imprese ha conseguenze ai sensi del diritto internazionale pubblico. inoltre, misure economiche adottate in risposta alla pandemia di COVID-19, così come la crisi economica prevista, può costringere gli Stati a modificare le normative esistenti in modo tale da nuocere a determinati investitori stranieri.
Mentre gli Stati possono invocare forza maggiore e uno stato di necessità per giustificare le loro azioni, come osservato nelle crisi precedenti di natura economica, queste difese potrebbero non avere sempre successo.
FET in arbitrato di investimento e Pandemia di COVID-19
Lo standard FET è previsto nella stragrande maggioranza dei BIT. Come standard di protezione flessibile, Le disposizioni FET offrono agli arbitri un ampio margine di interpretazione. Inoltre, a seconda della formulazione del BIT e del contesto di negoziazione, la portata della FET può cambiare in modo significativo. La FET garantisce che gli investitori stranieri non vengano trattati ingiustamente, nel dovuto rispetto di tutte le circostanze.[1]
La maggior parte dei casi precedenti riguardanti crisi e FET riguardano l'Argentina. Lo Stato ha dovuto affrontare diversi arbitrati a seguito della sua crisi economica di 2000-2001.
Nel LG&E contro. Argentina, per esempio, il tribunale arbitrale ha riconosciuto l'impatto della crisi economica. [2] Ha accettato la difesa argentina di uno stato di necessità e, così, esclusa la sua responsabilità per danni causati a investitori stranieri.[3] ciò nonostante, il tribunale ha riscontrato che l'Argentina ha violato il suo obbligo di formazione professionale. Secondo il tribunale, lo stato "è andato troppo lontano smantellando completamente il quadro giuridico molto costruito per attirare gli investitori"[4]
D'altro canto, nel Sempra Energy v. Argentina, il tribunale arbitrale non ha accettato la richiesta dell'Argentina di uno stato di necessità, pur riconoscendo i gravi effetti della crisi nel paese.[5] Secondo il tribunale, L'Argentina ha violato l'obbligo di FET perché ha scelto misure che hanno avuto un impatto sugli investitori’ aspettative.[6]
Difese degli Stati in arbitrati di investimento derivanti dalla pandemia COVID-19
Con l'impatto della pandemia, molti Stati non saranno in grado di adempiere ai propri obblighi ai sensi del diritto internazionale pubblico. Gli Stati possono fare affidamento su motivi come forza maggiore e lo stato di necessità per giustificare l'inadempimento degli impegni internazionali?
Tutti e due forza maggiore e uno stato di necessità è previsto dalla Commissione di diritto internazionale Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente errati ("ILC Articoli"), che sono ampiamente considerati una riaffermazione autorevole del diritto internazionale pubblico .
1. Forza maggiore
Secondo l'articolo 23 degli articoli ILC, un motivo di forza maggiore deve essere il risultato di forze irresistibili o eventi imprevisti che:[7]
- sono al di fuori del controllo dello Stato, e
- rendere materialmente impossibile eseguire l'obbligo.
Data la rapida diffusione di COVID-19, Gli Stati difficilmente possono correre come al solito senza mettere in pericolo ampi segmenti della loro popolazione. ciò nonostante, Gli Stati hanno molte scelte diverse per affrontare la crisi. Una scelta errata può minare un potenziale motivo di forza maggiore.
Ci sono anche alcuni obblighi degli Stati che potrebbero non essere impossibili da eseguire nonostante l'esistenza della pandemia di COVID-19. Non sarebbe imprevedibile per i futuri tribunali arbitrali scoprire che determinati obblighi non erano impossibili da adempiere, nonostante la pandemia COVID-19, sconfiggendo questa difesa.
2. Stato di necessità
Uno stato di necessità è un'altra difesa che può essere invocata dagli Stati in relazione ai loro atti di lotta contro la pandemia di COVID-19, se dovessero sorgere pretese.
Secondo l'articolo 25 degli articoli ILC, uno stato di necessità deve soddisfare le seguenti condizioni:[8]
- Lo stato deve affrontare un pericolo grave e imminente.
- Il pericolo minaccia un interesse essenziale dello Stato.
- L'atto dello Stato è l'unico mezzo per salvaguardare questo interesse.
Per quanto riguarda la salute e il benessere, il tribunale in Rete Nazionale c. Argentina ha stabilito che un interesse essenziale dipende dalle circostanze di ciascun caso.[9]
Nel caso di specie, le azioni del rispondente avevano come obiettivo la protezione della stabilità sociale e il mantenimento di servizi essenziali vitali per la salute e il benessere della popolazione, un obiettivo riconosciuto nel quadro del diritto internazionale dei diritti umani.
La pandemia COVID-19 è chiaramente una grave minaccia imminente che minaccia un interesse essenziale di ogni Stato. È un pericolo imminente che mette in pericolo la popolazione dello Stato e il suo sistema sanitario. La malattia COVID-19 si è dimostrata una vera minaccia, sebbene il numero totale delle vittime rimanga sconosciuto.
tuttavia, si può sempre discutere se determinati atti adottati dagli Stati siano gli unici mezzi per salvaguardare un interesse importante, come dimostrano le reazioni molto diverse degli Stati di fronteggiare la pandemia di COVID-19.
Mentre la comunità internazionale cerca di definire solide linee guida per affrontare la pandemia, Gli Stati dovrebbero essere consapevoli del fatto che a meno che i mezzi adottati non siano gli unici mezzi per salvaguardare quelli che sono chiaramente interessi essenziali, una difesa dello stato di necessità può fallire a causa del diritto internazionale pubblico.
[1] Swisslion DOO Skopje c. Macedonia, Caso ICSID n. ARB / 09/16, premio, 6 luglio 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 02/01, premio, 25 luglio 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 02/01, Decisione sulla responsabilità, 3 ottobre 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 02/01, Decisione sulla responsabilità, 3 ottobre 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. Premio ARB / 02/16, 28 settembre 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. Premio ARB / 02/16, 28 settembre 2007, ¶ 303.
[7] Commento all'articolo 23 degli articoli dell'ILC, ¶ 2.
[8] Commento all'articolo 25 degli articoli dell'ILC, ¶ 1.
[9] National Grid plc c. Repubblica argentina, Caso UNCITRAL, premio, 3 novembre 2008, ¶ 245