Il finanziamento di terzi ha ottenuto un ruolo significativo nell'arbitrato internazionale fornendo sostegno finanziario alle parti che potrebbero non avere i mezzi per perseguire o difendere altrimenti un reclamo.[1] Può essere una manna dal cielo per i ricorrenti che altrimenti potrebbero non essere in grado di far valere i propri diritti. Mentre vengono spesso sottolineati i vantaggi del finanziamento tramite terzi, vale la pena esaminare anche gli svantaggi del finanziamento da parte di terzi, poiché la ricerca di finanziamenti da parte di terzi non è sempre la linea d’azione più strategica.
Preoccupazioni etiche
Una preoccupazione relativa ai finanziamenti da parte di terzi implica potenziali conflitti di interessi. I finanziatori potrebbero teoricamente esercitare un’influenza sui procedimenti arbitrali.[2] Tale comportamento potrebbe compromettere l’indipendenza del partito finanziato.[3]
Conflitti di interessi e problemi di divulgazione
L'arbitrato è apprezzato per la sua riservatezza. tuttavia, il finanziamento da parte di terzi aggiunge un ulteriore livello di complessità all’equazione, aprendo un dibattito sulla divulgazione degli accordi di finanziamento di terzi. Se non divulgato, potrebbe portare a conflitti di interessi, con conseguente possibile contestazione della nomina dell’arbitro o richieste di garanzie per le spese.[4] Per esempio, un tale conflitto può verificarsi se esiste una relazione precedente tra il finanziatore e un arbitro.[5] D'altro canto, la divulgazione dell'esistenza e dei dettagli delle modalità di finanziamento può comportare anche svantaggi strategici per il soggetto finanziato. Bilanciare questi interessi contrastanti è impegnativo.[7] Alcune giurisdizioni e istituzioni arbitrali richiedono la divulgazione degli accordi di finanziamento di terze parti. tuttavia, la portata della divulgazione richiesta può variare, portando a potenziali incoerenze e sfide nel garantire la trasparenza pur mantenendo la riservatezza.[8]
Implicazioni sui costi e recupero
Un ovvio svantaggio del finanziamento da parte di terzi è che il sostegno finanziario ha un costo significativo. I finanziatori di solito richiedono una parte significativa del premio, o liquidazione, come ritorno per il loro investimento.[9] Questo importo può essere piuttosto consistente, spesso tra 20 e 40 per cento del compenso concesso,[10] il che significa che anche se il partito finanziato ha successo, possono ricevere solo una frazione dell'importo assegnato.[11]
Ci sono molti modi per farlo ridurre i costi dell’arbitrato, di chi l'elemento di costo più importante sono le spese legali. Se è possibile l'autofinanziamento di un arbitrato a costi inferiori, allora è più probabile che il ricorrente venga guarito alla fine della procedura.
Un altro rischio che corrono i soggetti che beneficiano di finanziamenti da parte di terzi è quello della richiesta di garanzia dei costi, quale, anche se senza successo, può aumentare le spese del procedimento.[12] Inoltre, la questione se i costi del finanziamento possano essere recuperati dalla parte soccombente rimane controversa e varia a seconda delle giurisdizioni e delle regole arbitrali.[13]
Difficoltà nell'assicurare finanziamenti da parte di terzi
Garantire finanziamenti da parte di terzi per un arbitrato internazionale è estremamente difficile, ed è molto più difficile assicurarsi finanziamenti da parte di terzi che vincere un arbitrato.
Poiché il rendimento dei finanziatori dipende dal successo del procedimento e dal premio assegnato, i finanziatori terzi condurranno un'accurata due diligence.[15] Considereranno le particolarità del caso, reclami, e controdeduzioni, nonché la probabilità di recupero e la solvibilità della controparte. tuttavia, anche se il caso in questione ha un'alta probabilità di successo, i finanziatori possono astenersi dal presentare un'offerta.[16]
I finanziatori spesso stimano che siano inferiori a 1 nel 30 i casi sono finanziati. Si tratta di un tasso di finanziamento di circa 3%, che è di gran lunga inferiore alla possibilità di successo di un caso non frivolo. Come 97% delle richieste di finanziamento rischiano di fallire, per un'ampia varietà di ragioni (la sede dell'arbitrato, la controparte, l'importo in questione, se il ricorrente ha le mani del tutto pulite, l’importo dei costi irrecuperabili, l'importo del finanziamento richiesto, rischio di applicazione della legge, eccetera.), È probabile che i finanziamenti abbiano successo solo per la maggior parte dei casi in bianco e nero, promossi da ricorrenti irreprensibili, con un importo elevato in controversia e un rischio di applicazione molto basso. I richiedenti possono dedicare tempo e costi significativi alla ricerca infruttuosa di finanziamenti quando l'autofinanziamento di a arbitrato a basso costo era, infatti, possibile.
Impatto sulla liquidazione
Il coinvolgimento di un finanziatore terzo può rendere più complicate le trattative per la transazione. I finanziatori che cercano di massimizzare il proprio rendimento potrebbero scoraggiare le parti dall’accettare offerte di transazione eque nelle prime fasi del procedimento.[14] Questo approccio può incidere sulla durata delle controversie e aumentare i costi, di conseguenza, potenzialmente, con esiti meno favorevoli.
Incertezza normativa e giuridica
Il quadro giuridico e normativo relativo al finanziamento di terzi nell'arbitrato è ancora in evoluzione, con variazioni significative tra le giurisdizioni. Questa mancanza di uniformità può creare incertezza per i partiti che valutano il finanziamento da parte di terzi, soprattutto nelle controversie transfrontaliere che coinvolgono più sistemi giuridici.
Conclusione
Sebbene il finanziamento da parte di terzi apra le porte alle parti per perseguire l'arbitrato quando altrimenti non avrebbero i mezzi per farlo, e può essere una manna dal cielo per alcuni ricorrenti, è importante comprendere i potenziali svantaggi del finanziamento da parte di terzi. Fattori come preoccupazioni etiche, conflitto di interessi, questioni relative alla divulgazione, le difficoltà nel reperire i finanziamenti, implicazioni di costo, l’impatto sulla liquidazione, e l’incertezza normativa dovrebbe essere considerata prima di intraprendere la ricerca di finanziamenti da parte di terzi.
[1] Erdem & Erdem, Finanziatori di terze parti nell'arbitrato (settembre 2015).
[2] Broderick, Giochiamo & Azienda, Il finanziamento di terzi nell'arbitrato: Pro e contro (24 ottobre 2023).
[3] D. Jimenez, Finanziamento di terzi: vantaggi e svantaggi (8 agosto 2016).
[4] Norton Rose Fulbright, Il dibattito sul finanziamento da parte di terzi – guardiamo i rischi (settembre 2016).
[5] S. Gilcrest, Quando la pressione dei pari non è sufficiente: Obblighi di comunicazione e finanziamento da parte di terzi; Guarda anche Aceris Law, Divulgazione di accordi di finanziamento di terzi in arbitrato internazionale (8 febbraio 2020).
[6] Aceris Law, Divulgazione di accordi di finanziamento di terzi in arbitrato internazionale (8 febbraio 2020).
[7] J. di Goeler, Mostrami il tuo caso e ti mostrerò i soldi – Come bilanciare i conflitti tra finanziamenti di terzi e riservatezza nei procedimenti arbitrali (21 luglio 2016).
[8] Aceris Law, Divulgazione di accordi di finanziamento di terzi in arbitrato internazionale (8 febbraio 2020).
[9] Ezgi Ceren Aydoğmuş, Finanziamenti di terzi nell'arbitrato internazionale (6 febbraio 2020).
[10] Norton Rose Fulbright, Il dibattito sul finanziamento da parte di terzi – guardiamo i rischi (settembre 2016).
[11] Broderick, Giochiamo & Azienda, Il finanziamento di terzi nell'arbitrato: Pro e contro (24 ottobre 2023).
[12] Norton Rose Fulbright, Il dibattito sul finanziamento da parte di terzi – guardiamo i rischi (settembre 2016).
[13] Ponte Omni, L'attuale approccio al recupero dei costi di finanziamento di terzi nell'arbitrato (12 gennaio 2022).
[14] Broderick, Giochiamo & Azienda, Il finanziamento di terzi nell'arbitrato: Pro e contro (24 ottobre 2023).
[15] Norton Rose Fulbright, Il dibattito sul finanziamento da parte di terzi – guardiamo i rischi (settembre 2016).
[16] Norton Rose Fulbright, Il finanziamento di terzi nell’arbitrato – il punto di vista dei finanziatori (settembre 2016).