Le violazioni dello standard di trattamento nazionale sono spesso asserite dai richiedenti coinvolti in arbitrati di investimento. Lo standard di trattamento nazionale ha un semplice scopo teorico: garantire che gli investitori stranieri o i loro investimenti siano trattati in modo non meno favorevole rispetto agli investitori nazionali o ai loro investimenti.

L'applicazione dello standard di trattamento nazionale può variare in modo significativo a seconda della formulazione della clausola incorporata nel BIT che lo contiene, però, e in pratica solleva una serie di problemi.

Eccezioni al trattamento nazionale

La prima domanda da porsi è se la disposizione nazionale di trattamento si applica a tutti i tipi di investimenti. In altre parole, la clausola copre tutti i tipi di settori in cui è stato effettuato un investimento??

La risposta è generalmente negativa. Gli Stati di investimento ospitanti spesso escludono l'applicazione del trattamento nazionale per settori strategici o settori economici. Questo è, per esempio, il caso nel BIT USA-Georgia, che è abbastanza tipico, dove si legge la clausola di trattamento nazionale:

Articolo II

1. Per quanto riguarda lo stabilimento, acquisizione, espansione, gestione, condotta, operazione e vendita o altra disposizione di investimenti coperti, ciascuna parte accorda un trattamento non meno favorevole di quello che accorda, in situazioni simili, agli investimenti nel suo territorio o nei suoi cittadini o società (di seguito “trattamento nazionale”) o a investimenti nel suo territorio o cittadini o società di un paese terzo (di seguito “trattamento della nazione più favorita”), qualunque sia il più favorevole (di seguito “trattamento nazionale e della nazione più favorita”). Ciascuna parte provvede affinché le proprie imprese statali, nella fornitura dei loro beni o servizi, accordare un trattamento nazionale e della nazione più favorita agli investimenti coperti.

2. (un') Una Parte può adottare o mantenere eccezioni agli obblighi di cui al paragrafo 1 nei settori o rispetto alle materie specificate nell'allegato del presente trattato. Nell'adottare tale eccezione, un partito non richiede la cessione, in tutto o in parte, degli investimenti coperti esistenti al momento in cui l'eccezione diventa effettiva[1].

Le industrie o i settori economici specifici esclusi dall'applicazione dello standard di trattamento nazionale sono di solito quelli sensibili che sono tradizionalmente legati alle prerogative degli Stati ospitanti. Tali industrie includono, per esempio, prestiti sostenuti dal governo, garanzie e assicurazioni e proprietà dei diritti di trasmissione[2].

Un'altra domanda derivante dall'applicazione dello standard di trattamento nazionale è legata al momento in cui si applica. Un certo numero di BIT concede agli Stati ospitanti un margine di discrezionalità rispetto alle condizioni alle quali è possibile effettuare un investimento estero.

Questa domanda è strettamente collegata alla questione se lo standard di trattamento nazionale si applica solo alla fase post-costituzione di un investimento estero o anche alla fase pre-stabilimento. Infatti, "I trattati di investimento variano a seconda che richiedano un trattamento nazionale agli investitori stranieri qualificati solo dopo che un investimento è stato stabilito nello stato ospitante o anche nella fase di pre-stabilimento. La maggior parte dei BIT estende tale protezione solo agli investimenti stabiliti”.[3]

L'applicazione dello standard di trattamento nazionale: Come le circostanze

Lo standard di trattamento nazionale di solito si applica solo agli investimenti e agli investitori "in circostanze simili". Vari tribunali arbitrali hanno avuto la missione di estrarre criteri per determinare "come le circostanze".

Come le circostanze: “Concorrenza diretta” criteri

In molti casi, come in Gruppo ADF, Inc. v. U.S., il problema della somiglianza è relativamente semplice, perché l'investitore straniero e l'investitore locale sono in diretta concorrenza tra loro.

Per esempio, se fanno offerte per lo stesso contratto, sembrano a prima vista essere in circostanze simili e il trattamento nazionale sarebbe in genere richiesto.[4]

Come le circostanze: “Stesso settore” criteri

Nel S.D. Myers, Inc. V. Canada, il tribunale arbitrale di cui a 1993 dichiarazione dell'Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE), che affermava che "somiglianza"In realtà significava"stesso settore". conseguentemente, il tribunale arbitrale ha concluso che il "la parola "settore" deve essere considerata ampiamente e si riferisce quindi ai concetti di "settore economico" e "settore commerciale"”.[5]

Contesto legale e fattuale nel determinare la somiglianza: Legittime misure politiche

La relazione competitiva tra le società non è l'unico criterio da prendere in considerazione per determinare l'applicabilità dello standard di trattamento nazionale, però. Nel Papa & Talbot Inc. v. Canada, il tribunale arbitrale ha riconosciuto l'importanza del contesto giuridico e fattuale nel determinare la somiglianza. Secondo l'opinione del tribunale "il trattamento violerà presumibilmente l'articolo 1102(2), salvo che [Là] è un nesso ragionevole per le politiche governative razionali che [...] non fare distinzioni, sulla loro faccia o di fatto, tra società di proprietà estera e società nazionali”.[6]

Rilevante standard di trattamento nazionale: Nessun trattamento meno favorevole

Lo standard di trattamento nazionale si applica a due tipi di misure governative:

• Misure che lo sono de jure discriminatorio: per esempio, una legge promulgata da un governo che concede esplicitamente benefici a investitori o investimenti nazionali; tale misura potrebbe essere una legge promulgata da un governo che concede esplicitamente benefici o sussidi solo a investitori o investimenti locali; e
• Misure che lo sono di fatto discriminatorio: ad esempio misure che non sono discriminatorie a prima vista ma che tuttavia discriminano gli investitori stranieri o gli investimenti che beneficiano della protezione BIT.

Vari tribunali arbitrali hanno avuto il compito di definire il significato di "non meno favorevole".

Nel Papa & Talbot, il tribunale arbitrale ha riscontrato che "non meno favorevole"Trattamento significa"trattamento equivalente al trattamento "migliore" accordato agli investitori nazionali o investimenti in circostanze analoghe"Agli investitori domestici. così, il tribunale ha concluso che "non meno favorevole"Doveva significare"equivalente a, non meglio o peggio di, il miglior trattamento accordato al comparatore”.[7]

Nel Feldman v. Messico, il tribunale arbitrale ha affrontato il significato di trattamento meno favorevole ai sensi dell'articolo 1102 di NAFTA. Nel caso, il tribunale ha affermato che prove sufficienti erano sufficienti per stabilire "un caso presunto e prima facie"Di un trattamento meno favorevole. così, una volta che un investitore straniero fornisce prove sufficienti di un trattamento meno favorevole, l'onere si sposta sullo Stato ospitante di investimento per confutare tale presunzione o per fornire una base ragionevole per la differenza di trattamento.[8]

Nel ADF Group INC. Astuccio, il tribunale arbitrale non è riuscito a trovare a a prima vista caso di discriminazione o trattamento meno favorevole in quanto nell'ambito del contratto relativo al programma di costruzione del ponte in questione tutte le società sono state trattate in modo identico, sia straniero che domestico.[9]

Prova dell'intenzione discriminatoria basata sulla nazionalità

Un altro problema è se una misura del governo dovrebbe, oltre a garantire un trattamento meno favorevole, discriminare anche al fine di violare il trattamento nazionale. Secondo i tribunali arbitrali, la prova dell'intenzione discriminatoria non è essenziale per stabilire una violazione dello standard di trattamento nazionale. Per esempio, nel S.D. Myers, il tribunale arbitrale ha concluso che, sebbene l'intenzione possa essere importante, “l'intento protezionistico non è necessariamente decisivo da solo". Piuttosto, “intento protezionistico"È uno dei molti fattori che dovrebbero essere considerati nell'analisi di un'indicazione di trattamento nazionale.[10]

tuttavia, va tenuto presente che la prova dell'intenzione discriminatoria può comunque essere utile nel dimostrare una violazione del trattamento nazionale, quando una misura è di natura generale e colpisce apparentemente investitori nazionali ed esteri.

[1] Articolo II del BIT USA-Georgia.

[2] annesso 1 del BIT USA-Georgia.

[3] Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, Invesments internazionali, Rischio politico e risoluzione delle controversie 227-228, Oceana 2005.

[4] Gruppo ADF, Inc. v. Stati Uniti, Caso ICSID n. miliardo(DI)/00/1 (Premio finale di gennaio. 9, 2003).

[5] Arbitrato UNCITRAL, Primo premio parziale di novembre. 13, 2000.

[6] Arbitrato UNCITRAL / NAFTA, Premio al merito finale, aprile. 10, 2001.

[7] Arbitrato UNCITRAL / NAFTA, Premio al merito finale, aprile. 10, 2001.

[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo(DI)/99/1.

[9] Gruppo ADF, Inc. v. Stati Uniti, Caso ICSID n. miliardo(DI)/00/1 (Premio finale di gennaio. 9, 2003).

[10] Arbitrato UNCITRAL, Primo premio parziale di novembre. 13, 2000.