A Sydney, una task force ICCA-Queen Mary ha presentato a relazione di finanziamento di terzi per arbitrato internazionale. Questo 272-rapporto di pagina è piuttosto completo e una risorsa utile per coloro che sono interessati al finanziamento di terzi e alle questioni che pone nel campo dell'arbitrato internazionale.
I primi due capitoli forniscono un riepilogo dello stato attuale del mercato e dei finanziamenti di terzi. Capitolo 3 definisce "finanziamenti di terzi" e "finanziatori di terze parti."Capitoli 4 attraverso 7 discutere questioni come la divulgazione, privilegio e costi. Finalmente, Capitolo 8 esamina i finanziamenti di terzi nell'ambito dell'arbitrato sugli investimenti.
Divulgazione e privilegio
Una delle principali questioni relative ai finanziamenti di terzi è la questione della divulgazione e dei potenziali conflitti di interesse. La relazione incoraggia la divulgazione quanto prima per dare il tempo di verificare la presenza di conflitti di interesse. Mentre questo può creare qualche ritardo, è importante risolvere tempestivamente i problemi di conflitto. tuttavia, solo i nomi dei finanziatori dovrebbero essere rivelati secondo il rapporto. Va notato che l'imminente modifica delle norme ICSID richiederà probabilmente la divulgazione delle identità dei finanziatori.
Per quanto riguarda il privilegio, alcune informazioni possono essere confidenziali. La divulgazione dell'identità di un finanziatore non è soggetta a privilegi legali; però, sezioni di un accordo di finanziamento possono essere. Ciò include i casi in cui l'accordo o le informazioni potrebbero essere state condivise con un finanziatore di terze parti. così, la divulgazione aggiuntiva costituisce un'eccezione alla regola.
Costi e sicurezza per i costi
Generalmente, la relazione conclude che il finanziamento da parte di terzi non esclude il recupero dei costi. Allo stesso tempo, l'esistenza di un accordo di finanziamento non influisce su tale recupero.
Se le condizioni sono soddisfatte, le parti possono recuperare i costi per il finanziamento, incluso il ritorno di un finanziatore di terze parti. Queste condizioni lo sono: (1) la parte deve comunicare finanziamenti di terzi all'inizio del caso, (2) i costi sono ragionevoli e (3) la condotta della parte avversaria ha portato alla mancanza di fondi sufficienti per il suo avversario.
Senza un potere espresso di farlo, un tribunale non può emettere costi direttamente contro un finanziatore di terze parti.
Finanziamenti di terzi e arbitrato investitori-stato
Il finanziamento di terzi nell'arbitrato di investimento è un argomento delicato. In breve, se uno ritiene che i finanziamenti di terzi siano buoni dipende dalla propria visione del sistema ISDS stesso. I sostenitori ritengono che i finanziamenti di terzi consentano un maggiore accesso al sistema. Coloro che visualizzano il sistema negativamente, d'altro canto, ritengono che tale finanziamento sia dannoso, in quanto incoraggia l'arbitrato.
Anche se il rapporto rileva critiche ISDS, trova la tendenza complessivamente positiva. Richiede, però, maggiore trasparenza sui finanziamenti. C'è, nonostante questo, un mercato in crescita per il finanziamento degli Stati nei loro arbitrati in materia di investimenti.
Reazioni del settore finanziario
Mentre ci sono già commenti positivi sul rapporto, ci sono anche critiche.
Commissione Jeffrey, il direttore del grande finanziatore di terze parti Burford Capital a Washington, sostiene che la relazione non è all'altezza di diverse questioni.
Primo, la relazione non tiene conto dell'effetto pratico della divulgazione. Le parti possono (e avere) uso(D) divulgazione come tattica procedurale per ritardare i casi, richiedere la divulgazione senza basi sufficienti o ugualmente per contestare gli appuntamenti dell'arbitro. Una soluzione sarebbe quella di divulgare informazioni a un'istituzione senza coinvolgere la parte avversaria. Per di qua, la divulgazione servirà al suo scopo (per evitare conflitti) senza rischiare ritardi inutili.
Secondo, la relazione non prende in considerazione nuove forme di finanziamento. tradizionalmente, il finanziamento per spese legali è andato a un caso in cambio di una quota di un premio favorevole. Oggi, i portafogli di finanziamento sono sempre più multi-case. Per esempio, solo 5% dei fondi di Burford in 2017 era il finanziamento a caso singolo, con un chiaro spostamento verso finanziamenti multi-case.
Terzo e infine, il rapporto non indica se una parte ha il diritto di preservare la propria sicurezza per i costi negli arbitrati ICSID. La preoccupazione riguarda la raccolta di un premio futuro piuttosto che semplicemente un diritto procedurale.[1]
In conclusione, la relazione della task force è una guida utile per aiutare le parti con problemi di finanziamento di terze parti. Il paesaggio, però, potrebbe ancora muoversi sotto i nostri piedi.
[1] Per esempio, Eskosol S.p.A. in liquidazione v. Repubblica Italiana, Caso ICSID n. ARB / 15/50, Ordine procedurale n. 3, datato 12 giugno 2017 (“C'è qualcosa di analiticamente curioso nell'idea che un tribunale dell'ICSID, pur non avendo il potere di proteggere la capacità di un richiedente di riscuotere un possibile premio di merito, tuttavia dovrebbe intervenire per proteggere il diritto affermato da uno stato’ per riscuotere un eventuale premio di spesa. ").