Nell'ultimo decennio, l'uso della risoluzione delle controversie investitore-stato (“ISDS") i meccanismi per sfidare le politiche pubbliche sono stati oggetto di attenzione e pressioni da parte delle organizzazioni non governative e degli Stati affinché riformino l'ISDS.[1] Ciò ha portato a proposte di modifica delle norme ICSID. Foglio di lavoro #3, contenente le ultime proposte, può essere trovato qui.
I finanziamenti di terzi rappresentano oggi una preoccupazione per quanto riguarda l'ISDS. Il finanziamento di terzi è stato definito dall'ICCA-Queen Mary Task Force come "un accordo di un'entità che non è parte della controversia per fornire una parte, un'affiliata di quella parte o uno studio legale che rappresenta quella parte,
- un') fondi o altro supporto materiale per finanziare una parte o tutto il costo del procedimento, individualmente o come parte di una gamma specifica di casi, e
- B) tale sostegno o finanziamento è fornito in cambio di remunerazioni o rimborsi che dipendono in tutto o in parte dall'esito della controversia, o fornito attraverso una sovvenzione o in cambio di un pagamento premium”.[2]
tradizionalmente, il finanziamento di terzi è stato vietato, per esempio dalle dottrine di champerty e di manutenzione. Oggi, è un meccanismo ampiamente accettato per promuovere l'accesso alla giustizia, che è disponibile nella maggior parte delle giurisdizioni.
Molti richiedenti sono disposti a prendere in considerazione finanziamenti, soprattutto nell'arbitrato ICSID, a causa dei suoi alti costi amministrativi e dei significativi compensi degli arbitri.[3] tuttavia, l'introduzione di un giocatore aggiuntivo alla disputa può influire sul processo arbitrale. Gli Stati evidenziano il rischio di rivendicazioni frivole e conflitti di interessi tra finanziatori terzi e membri di tribunali arbitrali (anche se la verità è che ottenere finanziamenti da terzi per controversie tra investitori e stato è possibile solo per un numero limitato di richieste molto forti, e i finanziatori di terze parti generalmente evitano l'arbitrato tra investitori e Stato).
In questo contesto, il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti (“ICSID") ha deciso di modernizzare e semplificare le sue regole al fine di migliorare la trasparenza e l'efficienza del suo meccanismo di risoluzione delle controversie. Il Centro ha avviato il processo di modifica in 2016.[4]
Prime proposte di modifica delle regole ICSID
Sebbene un obbligo di divulgazione di finanziamenti di terzi sia stato richiesto da numerosi tribunali arbitrali,[5] ai sensi delle attuali regole sull'arbitrato dell'ICSID, nessun articolo è dedicato ad esso. Nelle sue prime proposte di modifica delle norme ICSID (3 agosto 2018), uno dei cambiamenti è stato l'inclusione di un "Obbligo di divulgare finanziamenti di terzi".
Regola proposta 21 è stato redatto come segue:
“(1) 'Finanziamento di terze parti’ è la fornitura di fondi o altro supporto materiale per l'esercizio o la difesa di un procedimento, da una persona fisica o giuridica che non è parte in causa ("Finanziatore di terze parti"), a una parte nel procedimento, un affiliato di quella parte, o uno studio legale che rappresenta quella parte. Tali fondi o supporto materiale possono essere forniti:
(un') attraverso una donazione o una sovvenzione; o
(B) in cambio di un premio o in cambio di una remunerazione o rimborso totalmente o parzialmente dipendente dall'esito del procedimento.
(2) Una parte deve presentare una comunicazione scritta che informa che dispone di finanziamenti di terze parti e il nome del finanziatore di terze parti. Tale comunicazione deve essere inviata al Segretariato immediatamente dopo la registrazione della richiesta di arbitrato, o dopo aver concluso un accordo di finanziamento di terze parti dopo la registrazione.
(3) Ciascuna parte ha l'obbligo costante di divulgare eventuali modifiche alle informazioni di cui al paragrafo (2) che si verificano dopo la divulgazione iniziale, compresa la risoluzione del contratto di finanziamento".
La formulazione della norma riflette le preoccupazioni sollevate dagli Stati in merito al rischio di conflitti di interessi non divulgati tra i membri del tribunale arbitrale e il finanziatore. Al momento della registrazione della loro richiesta di arbitrato, le parti hanno l'obbligo immediato di rivelare un finanziatore. Al fine di evitare qualsiasi conflitto di interessi, il nome dei finanziatori deve essere comunicato ai potenziali arbitri prima della loro nomina.
A partire dal 3 agosto 2018 fino a 15 marzo 2019, Gli Stati membri e il pubblico hanno avuto l'opportunità di presentare osservazioni sulle prime proposte di modifica delle norme ICSID.
Secondo l'Unione europea e i suoi Stati membri, la norma proposta su "Obbligo di divulgare finanziamenti di terzi " contribuirebbe alla trasparenza. Pur riconoscendo che la conoscenza dei finanziamenti di terzi potrebbe essere utile per gli Stati partecipanti alla richiesta di sicurezza per i costi, quest'ultimo non deve essere ordinato automaticamente ma caso per caso "in particolare quando il richiedente è una persona fisica o una piccola o media impresa“[6].
Nei suoi commenti, Singapore ha mostrato un forte sostegno per la regola proposta.[7]
La Cina ha inoltre accolto con favore la nuova disposizione ma ha richiesto una definizione più chiara della nozione di "finanziamento di terzi" per garantire l'efficacia del processo di divulgazione[8].
Seconda proposta di modifica delle regole ICSID
Tenendo conto dei commenti degli Stati membri, a marzo 2019, il Centro ha quindi presentato le sue seconde proposte di modifica delle norme ICSID. Regola proposta 21 divenne regola 13 e il suo titolo è cambiato da "Divulgazione di finanziamenti di terzi" a “Avviso di finanziamento di terze parti”:
“(1) Ai fini del completamento della dichiarazione dell'arbitro richiesta dalla Regola 18(3)(B), una parte deve presentare una comunicazione scritta in cui viene indicato il nome di qualsiasi non parte da cui la parte, la sua affiliata o il suo rappresentante ha ricevuto fondi o un sostegno equivalente per il perseguimento o la difesa del procedimento ("Finanziamento di terze parti").
(2) Una non parte di cui al paragrafo (1) non include un rappresentante di una parte.
(3) Una parte deve inviare l'avviso di cui al paragrafo (1) al segretario generale al momento della registrazione della richiesta di arbitrato, o immediatamente dopo la conclusione di un accordo di finanziamento di terze parti dopo la registrazione. La parte notifica immediatamente al segretario generale qualsiasi modifica delle informazioni contenute nell'avviso. "
In questa versione, il Centro ha cercato di semplificare la definizione di finanziamento di terzi e è stato aggiunto un collegamento diretto alla dichiarazione di imparzialità e indipendenza degli arbitri.
Ancora, Gli Stati membri e il pubblico sono stati autorizzati a fornire le loro osservazioni sulle nuove proposte fino al 28 giugno 2019. Il Canada ha insistito sul fatto che la divulgazione di finanziamenti di terzi non era solo necessaria per evitare conflitti di interesse, ma anche per determinare se un ordine di sicurezza per i costi era appropriato.[9]
L'Unione europea ha proposto di aggiungere che "il mancato rispetto con obblighi di comunicazione in merito a finanziamenti di terzi [poteva] essere un fattore che i tribunali devono prendere in considerazione per determinare e assegnare i costi dei procedimenti".[10]
Gli Stati hanno ritenuto che la divulgazione di finanziamenti di terzi assicurasse l'assenza di conflitti di interesse, ma soprattutto la trasparenza della procedura arbitrale.
Terze proposte di modifica delle regole ICSID
Sulla base dei commenti ricevuti dagli Stati membri e dal pubblico, il Centro ha presentato le sue ultime modifiche alle norme che disciplinano l'arbitrato ai sensi della Convenzione ICSID in agosto 2019. Secondo la nuova regola proposta 14:
“(1) Una parte deve presentare una comunicazione scritta che divulga il nome di qualsiasi non parte da cui la parte, la sua affiliata o il suo rappresentante ha ricevuto fondi per l'esercizio o la difesa del procedimento attraverso una donazione o una sovvenzione, o in cambio di una remunerazione dipendente dall'esito della controversia ("Finanziamento di terze parti").
(2) Una non parte di cui al paragrafo (1) non include un rappresentante di una parte.
(3) Una parte deve presentare la notifica di cui al paragrafo (1) con il segretario generale al momento della registrazione della richiesta di arbitrato, o immediatamente dopo la conclusione di un accordo di finanziamento di terze parti dopo la registrazione. La parte notifica immediatamente al segretario generale qualsiasi modifica delle informazioni contenute nell'avviso.
(4) Il segretario generale trasmetterà l'avviso di finanziamento di terzi e qualsiasi modifica di tale avviso alle parti e a qualsiasi arbitro proposto per la nomina o nominato in un procedimento ai fini del completamento della dichiarazione dell'arbitro richiesta dalla Regola 19(3)(B)".
Il Centro ha riconosciuto che i finanziamenti di terzi potrebbero essere utili "migliorando l'accesso all'arbitrato per le piccole e medie impreses "ma"allo stesso tempo, alcuni Stati rimangono preoccupati per l'esistenza e il potenziale impatto"Di finanziamenti di terzi.
Il Centro ha rifiutato di aggiungere al testo un obbligo di divulgare informazioni diverse dall'esistenza di finanziamenti di terzi e dal nome del finanziatore. Se sono necessarie altre informazioni, i tribunali arbitrali hanno il potere di ordinare la produzione di documenti. Regola proposta 14 riflette un compromesso tra gli Stati e gli interessi degli investitori.
Qual è il prossimo?
Si è tenuto un incontro 11 novembre 2019 per 15 novembre 2019 tra il Centro e gli Stati membri. Il Centro spera che ciò costituirà l'ultima consultazione nel lungo processo prima che il Consiglio di amministrazione prenda un voto sulle norme ICSID modificate.
- Anne-Sophie Partix, Aceris Law LLC
[1] Relazione del gruppo di lavoro III (Riforma della risoluzione delle controversie investitore-stato) sul lavoro della sua trentacinquesima sessione (New York, 23-27 aprile 2018).
[2] Rapporto della Task Force ICCA-Queen Mary sui finanziamenti di terzi nell'arbitrato internazionale, aprile 2018, p.50.
[3] Finanziamenti di terzi in arbitrato: i finanziatori’ prospettiva, A Q&A con finanziamento contenzioso Woodsford, Harbour Litigation Funding e Burdford Capital, settembre 2016, P. 50.
[4] Background sulle proposte di modifica delle regole ICSID.
[5] Per esempio, EuroGas Inc. e Belmont Resources Inc. v. Repubblica Slovacca, Caso ICSID n ° ARB / 14/14, premio, agosto 18, 2017, per. 108.
[6] Commenti alle prime modifiche proposte alle norme ICSID presentate a nome dell'Unione europea e dei suoi Stati membri, P. 4, §13.
[7] Commenti sui primi emendamenti proposti alle regole ICSID presentate da Singapore, P. 12.
[8] Commenti sui primi emendamenti proposti alle regole ICSID presentate dalla Cina, pp. 3-4.
[9] Commenti alla seconda proposta di modifica delle norme ICSID presentate per conto del Canada, 28 giugno 2019, P. 8.
[10] Commenti al secondo emendamento proposto alle norme ICSID presentate a nome dell'Unione europea e dei suoi Stati membri, 28 giugno 2019, P. 2.