Clausole quadro nell'arbitrato sugli investimenti

In arbitrato di investimento, una clausola ombrello può costituire un vantaggio per gli investitori, proteggere gli investimenti collocando gli obblighi assunti da uno Stato ospitante di investimento sotto l'“ombrello” protettivo di un trattato internazionale. Collegando la violazione del diritto locale alla violazione di un Trattato Bilaterale di Investimento (“PO"), le rivendicazioni contrattuali possono in particolare essere elevate al livello della violazione di un obbligo internazionale. Arbitrato sugli investimenti con clausola ad ombrello

Il principio della clausola-ombrello nell'arbitrato sugli investimenti

Il principio generale è l'indifferenza circa la caratterizzazione del comportamento dello Stato nel suo diritto interno ai fini della sua qualificazione internazionale: “La qualificazione di un atto di uno Stato come illecito internazionale è disciplinata dal diritto internazionale. Tale caratterizzazione non è pregiudicata dalla caratterizzazione dell'atto stesso come lecito dal diritto interno."[1]

La dissociazione dell'ordinamento giuridico interno e dell'ordinamento giuridico internazionale può far sì che un atto legittimo nell'ambito dell'ordinamento giuridico interno possa essere considerato una violazione del diritto internazionale. tuttavia, un atto illecito ai sensi dell'ordinamento giuridico interno non è automaticamente considerato una violazione del diritto internazionale.[2] di conseguenza, la giurisprudenza ha stabilito una distinzione tra pretese contrattuali e rivendicazioni del trattato.[3]

Senza l'incorporazione di una clausola ombrello protettivo in un BIT, la violazione di un impegno interno da parte dello Stato ospitante non può essere tipicamente considerata una violazione di un trattato. Rimane una violazione del diritto interno, ma non costituisce necessariamente una violazione di un obbligo internazionale. Nella maggior parte dei casi, la giurisprudenza arbitrale sancisce il principio della clausola ombrello considerando la violazione del diritto interno come violazione internazionale, sebbene l'impegno dello Stato ospitante rimanga interno. In altri termini, non è la violazione dell'impegno interno che costituisce la violazione internazionale, ma il solo fatto di violare l'obbligo internazionale del BIT di rispettare l'impegno.[4]

Quindi, i tribunali si dichiarano generalmente competenti su casi che includono una clausola ombrello nel BIT pertinente in merito agli impegni interni assunti dallo Stato ospitante.[5] Va notato che in molti casi in cui il contratto principale incorpora una clausola di risoluzione delle controversie che coinvolge altre giurisdizioni, la clausola ombrello è utilizzata per mantenere la competenza del tribunale arbitrale sul caso.[6]

Condizioni per l'applicazione della clausola quadro nell'arbitrato sugli investimenti

Violazione di un impegno contrattuale

In molti casi, una clausola ombrello non specifica se si applica o meno agli impegni contrattuali assunti dallo Stato ospitante. In questi casi, i tribunali arbitrali spesso ritengono che la clausola ombrello si applichi agli impegni contrattuali. [7]

Alcuni BIT includono espressamente la tutela degli impegni contrattuali dello Stato ospitante nei confronti dell'investitore. Per esempio, tale possibilità è illustrata all'art 2 di l'Accordo tra la Repubblica del Cile e la Repubblica d'Austria per la promozione e la protezione reciproca degli investimenti firmato 8 settembre 1997:

(4) Ciascuna Parte contraente rispetta ogni obbligo contrattuale eventualmente contratto nei confronti di un investitore dell'altra Parte contraente per quanto riguarda gli investimenti da essa deliberati nel proprio territorio.

Violazione degli impegni unilaterali dello Stato

La clausola ombrello può anche essere redatta in un linguaggio ampio. In altri termini, è possibile incorporare espressamente anche un impegno unilaterale assunto da uno Stato ospitante. Anche atti normativi o legislativi possono essere coperti da tale clausola. Alcuni tribunali [8] hanno affermato che sono necessarie due condizioni principali:

La clausola ombrello deve essere redatta in un linguaggio ampio in modo che il suo campo di applicazione possa incorporare impegni unilaterali assunti dallo Stato ospitante; e
L'esistenza di un reale impegno unilaterale assunto dallo Stato ospitante a vantaggio dell'investitore, risultante in un atto legislativo o regolamentare.

Entità statali responsabili ai sensi della clausola-ombrello

L'impegno dovrebbe essere assunto dallo Stato in quanto debitore dell'obbligazione internazionale. Perciò, è importante identificare le entità che possono assumere impegni nei confronti dell'investitore e allo stesso tempo impegnare lo Stato ospitante.

Nella pratica è ben noto che gli impegni assunti da entità provenienti dallo Stato ospitante sono considerati impegni dello Stato. tuttavia, altri enti che possiedono una personalità giuridica indipendente sono oggetto di dibattito in dottrina. In entrambi i casi non è consentito includere società con personalità giuridica indipendente,[9] ovvero si conferma che un soggetto che agisce per conto dello Stato è ritenuto responsabile dei suoi impegni.[10]

Le entità che possono trarre vantaggio dalla clausola ombrello

Esistono due aspetti principali. Il primo riguarda una clausola ombrello che includa solo il termine “investimenti” senza ulteriori specificazioni. In questo caso, l'ambito dell'interpretazione è ampio e può consentire a un tribunale arbitrale di integrare anche gli investitori che non sono parti contraenti nell'ambito di protezione della clausola ombrello. Per esempio, Articolo 10 di la Swiss-Qatar BIT ha firmato il 12 novembre 2001 afferma che:

Ciascun contraente deve osservare ogni obbligo contrattuale che ha assunto in relazione agli investimenti nel proprio territorio da investitori dell'altra Parte contraente.

Il secondo aspetto è quello, se la clausola ombrello incorpora solo il termine “investitori”, può essere interpretato restrittivamente dai tribunali. In altri termini, i tribunali possono richiedere una perfetta identità tra le parti nel procedimento e nell'impegno assunto.[11]

Conclusione

Mentre molti sottovalutano il potere di una clausola ombrello, e molti investitori presumono erroneamente che una violazione del diritto locale costituisca automaticamente la violazione di un obbligo internazionale, le clausole ombrello possono essere vantaggiose per gli investitori quando le condizioni necessarie sono unite. Prima di instaurare un rapporto contrattuale con uno Stato, un investitore farebbe anche bene a esaminare il BIT applicabile per determinare se contiene una clausola ombrello.