La data di valutazione di un investimento espropriato rappresenta un fattore cruciale nella valutazione dell'importo del risarcimento da pagare in arbitrati investitore-Stato, poiché il valore degli investimenti può cambiare drasticamente nel tempo.
I tribunali arbitrali sono profondamente consapevoli che il valore degli investimenti cambia nel tempo. Per esempio, il Tribunale per i reclami Iran-USA ha dichiarato che "[T]la scelta della data di assunzione non è priva di significato perché il valore dell'interesse espropriato dell'azionista può cambiare radicalmente nel tempo circostante. "[1]
La determinazione della data di valutazione corretta dipende dalla natura dell'evento che dà origine alla responsabilità internazionale dello Stato ospitante. È piuttosto comune che i tribunali di arbitrato degli investimenti seguano metodi di valutazione diversi nei casi di esproprio e in casi di non esproprio (cioè, violazioni di altre disposizioni del trattato, come la protezione completa e lo standard di sicurezza, lo standard di trattamento equo ed equo, eccetera.).
In caso di esproprio di un investimento, la determinazione della data di valutazione degli investimenti espropriati dipende anche dalla natura dell'esproprio stesso. Perciò, è necessario operare una distinzione tra espropri legali e illeciti.
Data di valutazione in caso di esproprio legale
Per quanto riguarda gli espropri legali (Gli Stati hanno il diritto di espropriare gli investimenti stranieri ai sensi del diritto internazionale, purché tempestivo, viene pagato un compenso adeguato ed efficace), la maggior parte dei trattati bilaterali di investimento (“bit”) definire la data di valutazione come il momento dell'espropriazione[2] o il momento immediatamente prima dell'espropriazione.[3] Questo approccio è stato proposto anche nell'articolo IV(3) di le linee guida della Banca mondiale sul trattamento degli investimenti diretti esteri: “Il risarcimento sarà considerato "adeguato"’ se si basa sul valore equo di mercato dell'attività presa in quanto tale valore è determinato immediatamente prima del momento in cui si è verificata l'assunzione o la decisione di prendere l'attività è diventata pubblica.”
Questo metodo per determinare la data di valutazione è chiamato approccio ex ante, in base al quale “la parte lesa riceverà il valore dell'investimento al momento dell'assunzione, adattato al momento dell'assegnazione da un tasso di interesse adeguato prima della sentenza (con gli interessi post-giudizio generalmente maturano successivamente fino al pagamento)."[4]
così, se uno Stato espropria un appezzamento di terra alla data X, che quindi aumenta di valore in base alla data Y quando viene avviato un arbitrato, l'investitore straniero avrà normalmente diritto a un risarcimento pari al valore del terreno alla data X.
Data di valutazione in caso di esproprio illegale
Il metodo per determinare la data di valutazione in caso di esproprio illecito è raramente previsto esplicitamente negli strumenti di investimento, che invece si concentrano sul risarcimento per espropri legali. L'espropriazione illegale è un'espropriazione che non soddisfa le condizioni di esproprio stabilite dal diritto internazionale.
Il risarcimento per esproprio illecito si basa generalmente sulla valutazione della “differenza tra la situazione finanziaria effettiva della persona interessata e la situazione finanziaria in cui si troverebbe, se l'espropriazione non fosse avvenuta. "[5] di conseguenza, la determinazione della data di valutazione dovrebbe seguire lo stesso modello poiché tale confronto "può logicamente essere effettuato solo il giorno del giudizio o dell'aggiudicazione".[6]
Questa valutazione ex post segue il principio della piena compensazione deciso nel Custodia PCIJ Chorzow. Nel suo parere concorde nel caso Amoco, Il giudice Brower ha affermato con precisione che "[io]nel caso di una presa illegale [...] o la parte lesa deve essere effettivamente ripristinata al godimento della sua proprietà, o, dovrebbe essere impossibile o poco pratico, gli saranno concessi danni pari al maggiore di (io) il valore dell'impegno alla data della perdita (di nuovo compresi i profitti persi), giudicato sulla base delle informazioni disponibili a partire da tale data, e (ii) il suo valore (allo stesso modo compresi i profitti persi) come dimostrato dalla sua probabile prestazione successiva alla data di perdita e prima della data di aggiudicazione, basato sull'esperienza post-acquisizione effettiva, più (in entrambe le alternative) eventuali danni consequenziali [...]questo è ciò che dice Chorzow Factory. ”[7]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Sedco International v. National Iranian Oil Company e Repubblica islamica dell'Iran, Premio interlocutorio datato 24 ottobre 1985, per. 22.
[2] Vedi per esempio BIT Cipro-Ungheria, Articolo 4(2). Guarda anche Rumeli Telekom v. La Repubblica del Kazakistan, Caso ICSID n. ARB / 05/16, Premio datato 29 luglio 2008, pp. 215-216, per. 788: “[T]Il momento in cui è avvenuta l'espropriazione non deve essere determinato da alcun principio del diritto internazionale, ma è una questione di fatto che sarà determinata dal Tribunale nelle particolari circostanze del caso. In alcuni casi il momento dell'espropriazione può essere chiaramente stabilito da un unico atto espropriativo. In altri casi, come nel caso presente, l'espropriazione può essere graduale o "strisciante","Oppure può essere indiretto piuttosto che diretto, in modo che determinare il momento dell'espropriazione possa essere una questione di giudizio piuttosto che di prove dirette e chiare. "
[3] Vedi per esempio BIT Barbados-Venezuela, Articolo 5.1; BIT Kazakistan-Turchia, Articolo III(2). Guarda anche Tidewater v. La Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. ARB / 10/5, Premio datato 13 marzo 2015, P. 53, migliore. 159-160: “È applicare la norma del Trattato di compensazione per esproprio [...]. Articolo 5 stesso prescrive che ciò che deve essere determinato è "il valore di mercato dell'investimento espropriato immediatamente prima dell'espropriazione". In altre parole, la domanda è: quale acquirente disposto avrebbe pagato un venditore disponibile per l'investimento espropriato in quel momento [...]. Questo tipo di valutazione è stata comunemente definita in forma abbreviata come una valutazione ex ante, perché cerca di determinare il valore dell'investimento prima della misura espropriativa. "
[4] J. Tenore, La guida ai danni dell'arbitrato internazionale, Pubblicazione GAR (2017), P. 104.
[5] io. Marboe, Calcolo del risarcimento e dei danni nel diritto internazionale degli investimenti, la stampa dell'università di Oxford (2017), 2ed., P. 135, per. 3.285.
[6] idem.
[7] Amoco International Finance Corporation v. La Repubblica islamica dell'Iran, Parere concorrente del giudice Brower, per. 18.