Sebbene l'argomento non sia nuovo, sembra che ci siano sempre cose nuove da dire arbitrato investitore-Stato considerando la quantità di articoli e documenti emessi e pubblicati quasi quotidianamente dalla Commissione e dal Parlamento dell'UE, governi e parlamenti nazionali ma anche accademici, professionisti, i media, blog, eccetera. Questo argomento molto tecnico, che prima era discusso solo tra gli specialisti, sta chiaramente coinvolgendo il pubblico in generale, media, giornali e politici e ora si può dire che l'uomo della strada sta prendendo confidenza con nozioni come ISDS, meccanismi di appello, trattamento equo ed equo, protezione e sicurezza complete, eccetera.
io. Arbitrato investitore-stato: una prospettiva storica
L'arbitrato stato-investitore non è nuovo e le controversie tra Stati e investitori relative all'uso delle risorse naturali degli Stati risalgono alla prima metà del 20 ° secolo ed erano principalmente a arbitrati. Interessante, in questi primi arbitrati, era già chiaro che le controversie dovevano rimanere tra l'investitore e lo Stato e non aumentare tra lo Stato ospitante e lo Stato della nazionalità dell'investitore, e questa divenne la filosofia fondamentale dietro la fondazione dell'ICSID. Si è ritenuto opportuno collocare tali controversie in un contesto istituzionale per amministrarle sulla base di norme procedurali uniformi anziché condurre arbitrati su un a base.
I primi decenni di esistenza di ICSID non hanno attirato molta attenzione, sono stati registrati pochissimi casi ed è stato principalmente un argomento di interesse per accademici specializzati e avvocati di diritto internazionale pubblico piuttosto che per professionisti e investitori. L'enorme potenziale di questo meccanismo è stato scoperto negli anni '90 quando si è capito che poteva essere utilizzato in congiunzione con la rete di trattati bilaterali di investimento che stabiliva norme sostanziali e giurisdizionali per la protezione degli investitori stranieri. Ciò ha portato al successo dell'arbitrato investitore-Stato con due recenti sviluppi che meritano di essere menzionati. Primo, negli ultimi anni, abbiamo ascoltato critiche diffuse da parte degli Stati su alcune caratteristiche del sistema ICSID e questo ha portato ad alcune controversie che sono state portate quasi esclusivamente prima che ICSID sia portato davanti ad altri forum istituzionali come l'APC, l'Istituto di Stoccolma o l'ICC. Secondo, le discussioni e i negoziati sugli accordi di libero scambio e protezione degli investimenti tra l'UE e alcuni dei suoi principali partner commerciali sono uno dei motivi alla base dell'interesse del pubblico per l'argomento e derivano dall'acquisizione da parte dell'UE di poteri esterni esclusivi dal trattato di Lisbona.
In particolare, i negoziati più avanzati riguardano l'accordo economico e commerciale globale con il Canada (CETA), l'accordo di libero scambio UE-Singapore e il partenariato transatlantico su commercio e investimenti con gli Stati Uniti (T-TIP). Quando sono iniziati i negoziati alcuni anni fa, è stato immediatamente previsto che i nuovi accordi riproducessero lo schema di BIT e MIT e prevedessero anche l'arbitrato tra investitori e Stato. La trasparenza in questi negoziati ha suscitato l'interesse generale e, come conseguenza, critiche diffuse al tradizionale sistema di protezione degli investitori-Stato. Rispetto alle norme sostanziali di protezione, le posizioni più estreme affermano che gli accordi rappresentano una minaccia per la democrazia e la sovranità degli Stati (in particolare al loro diritto di regolamentare questioni delicate). Rispetto al sistema di risoluzione delle controversie, le critiche riguardano la minaccia alla sovranità che deriva dal conferire potere ai giudici privati. Queste critiche hanno ottenuto alcuni risultati come l'attuale bozza di testi del CETA, gli accordi UE-Singapore e il T-TIP contengono scostamenti significativi dalle consuete disposizioni dei trattati di investimento. La questione è quindi se stiamo andando verso una revisione del tradizionale sistema di risoluzione delle controversie investitore-Stato o un completo abbandono del sistema.
Controversie tra investitori e stato: Stati che hanno ratificato la Convenzione ICSID
II. La politica di investimento dell'UE e i nuovi accordi
A seguito del trattato di Lisbona, l'UE ha sviluppato una politica di investimento attraverso varie fasi. Il primo passo è stato la comunicazione della Commissione del 7 luglio 2010 intitolato "Verso una politica globale di investimento internazionale dell'Unione europea" in cui riconosce l'importanza della protezione degli investitori e un sistema di "garanzie di paesi terzi sulle condizioni di investimento [quale] dovrebbe assumere la forma di impegni vincolanti ai sensi del diritto internazionale ". Ciò richiede davvero di andare oltre il sistema BIT. La comunicazione ha inoltre messo in luce l'importanza dell'applicazione degli accordi e, oltre ai meccanismi di risoluzione delle controversie tra Stati, la comunicazione faceva inoltre riferimento alla necessità di una risoluzione delle controversie investitore-Stato. In particolare, la comunicazione afferma che è "una caratteristica così consolidata degli accordi di investimento che la sua assenza scoraggerebbe di fatto gli investitori e renderebbe l'economia ospitante meno attraente di altre". Le principali sfide della comunicazione riguardano il garantire la trasparenza di questi meccanismi e la coerenza e la prevedibilità dei risultati, e si riferisce anche alla necessità di arbitri quasi permanenti e / o meccanismi di appello.
In risposta alla comunicazione della Commissione, il Parlamento ha emesso una risoluzione sul futuro degli investimenti europei su 6 aprile 2011 e ha sottolineato la necessità che il Parlamento sia coinvolto nell'elaborazione della politica di investimento. Il Parlamento ha espresso "profonda preoccupazione per il livello di discrezionalità degli arbitri internazionali nel fornire un'ampia interpretazione delle clausole di protezione degli investitori, portando così all'esclusione da legittimi regolamenti pubblici ". In particolare, sui meccanismi di risoluzione delle controversie, il Parlamento ha concordato con la Commissione che "oltre alle procedure di risoluzione delle controversie tra Stati, le procedure investitore-Stato devono essere applicabili anche al fine di garantire una protezione globale degli investimenti ". Il Parlamento sottolinea inoltre la necessità di "maggiore trasparenza, l'opportunità per le parti di presentare ricorso, l'obbligo di esaurire i ricorsi giudiziari locali laddove siano sufficientemente affidabili da garantire il giusto processo, la possibilità di utilizzare i riassunti di amicus curiae e l'obbligo di selezionare un unico luogo di arbitrato investitore-Stato ". Sebbene esistano differenze tra le istituzioni dell'UE, riconoscono la necessità di negoziare i meccanismi di risoluzione investitori-Stato nei trattati e concordano che devono essere adattati per soddisfare nuove preoccupazioni. Più recentemente, un regolamento di 23 luglio 2014 ha confermato che l'ISDS rimarrebbe parte dei nuovi regimi e strumenti.
Il campo di applicazione degli accordi con Singapore e il Canada dovrebbe essere molto più ampio degli investimenti esteri, i negoziati sono terminati e i testi sono ora soggetti a revisione e ratifica. I due testi sono un buon indicatore della posizione dell'UE rispetto alla politica di investimento. Dai testi emerge chiaramente che gli autori della bozza hanno cercato di tener conto di alcune critiche in quanto si discostano significativamente dalle solite disposizioni contenute nei BIT. Per esempio, i trattati contengono disposizioni come le seguenti:
- Il CETA prevede che “un investitore non può presentare un reclamo a un arbitrato ai sensi della presente Sezione in cui l'investimento è stato effettuato attraverso dichiarazioni fraudolente, occultamento, corruzione, o comportano un abuso di processo ”che riflette i famosi casi ICSID, e prevede che l'ISDS “si applichi alla ristrutturazione del debito emesso da una Parte in conformità all'Allegato X (Debito pubblico)."
- Entrambi gli Accordi prevedono che i reclami possano essere proposti ai sensi della Convenzione ICSID, lo strumento aggiuntivo ICSID, le norme UNCITRAL o altre norme concordate tra le Parti.
- Entrambi gli Accordi adottano il riferimento della Commissione agli arbitri quasi permanenti e fanno riferimento alla possibilità che gli arbitri vengano nominati dal Segretario Generale dell'ISCID da un elenco di 15 soggetti con adeguata competenza in diritto internazionale.
- Per quanto riguarda l'interpretazione dei trattati, i redattori hanno tentato di rafforzare la coerenza facendo riferimento a un comitato che ha il potere di adottare interpretazioni dell'accordo vincolanti per i tribunali, anche durante i casi in corso.
- Entrambi i trattati conferiscono ai tribunali il potere di sospendere il procedimento nel merito e di decidere su una domanda preliminare o un'obiezione.
- I trattati contengono anche nuove disposizioni sulla parte che non contesta, l'UE (piuttosto che gli Stati membri) o Singapore, che devono essere informati della controversia e forniti di tutti i documenti e le informazioni pertinenti riguardanti la controversia e il procedimento. Anche la parte non contendente può partecipare al procedimento, se invitato dal tribunale, presentando osservazioni orali o scritte o partecipando a audizioni.
- Per quanto riguarda l'esecuzione dei premi, il sistema ICSID è abbandonato e i trattati fanno riferimento al diritto processuale nazionale.
- Gli accordi non fanno riferimento a meccanismi di ricorso, ma le parti contraenti si riservano il diritto di consultare la creazione di tale meccanismo.
Originariamente, le bozze dei trattati del Canada e di Singapore sono servite da base per i negoziati del partenariato transatlantico su commercio e investimenti. A marzo 2014, in risposta a preoccupazioni del pubblico, la Commissione europea ha lanciato un sondaggio pubblico e i risultati hanno rivelato una diffusa opposizione al meccanismo ISDS che è stato percepito come una minaccia alla democrazia e alle finanze e politiche pubbliche, e considerato superfluo tra l'UE e gli Stati Uniti alla luce dei punti di forza dei rispettivi sistemi giudiziari delle parti. Come risultato di questo movimento, le istituzioni dell'UE sono diventate ancora più titubanti riguardo all'inclusione dei meccanismi di risoluzione investitori-Stato nel partenariato transatlantico su commercio e investimenti.
Un concept paper pubblicato a maggio 2015 da parte della Commissione europea riflette questa critica e adotta un approccio molto diverso dai tradizionali BIT in quanto si riferisce a un sistema multilaterale per la risoluzione delle controversie investitore-Stato e l'istituzione di un tribunale permanente per le controversie e un meccanismo di appello. Il Parlamento europeo ha raccomandato alla Commissione di utilizzare il documento di concetto come base per futuri negoziati e ha suggerito l'istituzione di un tribunale pubblico internazionale per gli investimenti.
Il progetto di testo del partenariato transatlantico su commercio e investimenti è stato pubblicato di recente dalla Commissione europea ed è un documento interno che non viene utilizzato per negoziare con gli Stati Uniti ma per consultare gli Stati membri e il Parlamento. Una guida alla lettura riassume il contenuto della bozza e lo indica, parallelamente ai negoziati sul commercio transatlantico e sul partenariato per gli investimenti, la Commissione inizierà a lavorare sull'istituzione di un tribunale permanente per gli investimenti che, col tempo, sostituirebbe tutti i meccanismi di controversia in materia di investimenti previsti negli accordi dell'UE e negli accordi degli Stati membri dell'UE con paesi terzi e nei trattati commerciali e di investimento conclusi tra paesi terzi. Il testo propone sistemi giudiziari, piuttosto che meccanismi arbitrali investitore-Stato, composto da un tribunale di primo grado con 15 giudici nominati pubblicamente e un tribunale di appello con 6 giudici nominati pubblicamente. Il 15 i giudici sarebbero nominati congiuntamente dall'UE e dagli Stati Uniti (5 Cittadini dell'UE, 5 Cittadini statunitensi e 5 cittadini di paesi terzi), le controversie sarebbero state assegnate in modo casuale in modo che le parti della controversia non avrebbero alcuna influenza sulla selezione dei tre giudici che avrebbero ascoltato il caso, e lo stesso si applicherebbe ai giudici della corte d'appello. Al fine di evitare il "doppio cappello", ai giudici sarebbe impedito di agire come consulenti in casi.
Il sistema è descritto nella guida come una nuova era nella risoluzione delle controversie in materia di investimenti e sembra che l'opposizione a un ISDS arbitrale abbia prevalso. Resta da vedere se questo nuovo sistema sarà accettato dagli Stati membri e gli Stati Uniti e non è chiaro fino a che punto questi approcci più recenti avranno un impatto su testi già negoziati come gli Accordi con Canada e Singapore.
I sostenitori dell'attuale sistema ISDS sono stati piuttosto silenziosi; i professionisti e le istituzioni hanno iniziato solo recentemente a impegnarsi in un dibattito pubblico e hanno espresso l'opinione che, anche se c'è spazio per miglioramenti, gran parte delle critiche all'attuale sistema ISDS si basano su conoscenze inadeguate.
Il sistema ISDS è stato oggetto di grandi controversie a causa del coinvolgimento dell'UE e delle sue istituzioni che si occupano di salvaguardare il predominio delle leggi dell'UE, e anche perché la maggior parte dei BIT esistenti sono stati concepiti per proteggere gli investitori dai paesi sviluppati contro le misure prese dai paesi meno sviluppati, che è una situazione che si è ora evoluta a causa di un cambiamento generale nelle condizioni economiche e politiche (gli Stati più sviluppati sono ora talvolta intervistati nelle controversie). Il fatto che l'affidabilità dei sistemi giuridici delle parti contraenti (l'UE e gli Stati Uniti, Singapore o Canada) è simile contribuisce anche al dibattito. tuttavia, si può affermare che la necessità di un meccanismo arbitrale efficace per proteggere gli investimenti non dipende solo dall'affidabilità del sistema giudiziario dello Stato ospitante, ma anche dalla preferenza dell'investitore a processare un tribunale internazionale neutrale piuttosto che un tribunale locale.
III. Possibili risultati dei dibattiti riguardanti i meccanismi ISDS
Il dibattito è davvero molto politicizzato e insufficientemente informato. I dati comunicati relativi al successo degli arbitrati investitore-Stato sono spesso errati e si concentrano su alcuni casi mediatizzati senza riuscire a comprendere appieno le loro implicazioni. Esistono diversi possibili risultati del dibattito attuale:
- Il primo possibile risultato è un totale abbandono dell'attuale sistema ISDS con la conseguenza che la giurisdizione ritornerebbe ai tribunali degli Stati ospitanti. Questo sarebbe un risultato molto indesiderato in quanto ridurrebbe il livello di protezione dell'investitore e costituirebbe un disincentivo per gli investimenti esteri. Anche il livello di competenza ed esperienza dei tribunali locali nel diritto internazionale degli investimenti è fonte di preoccupazione.
- Il secondo possibile risultato è la creazione di un tribunale permanente per gli investimenti che avrebbe ovviamente un impatto molto meno negativo; questa idea non è nuova. Le prospettive di creare tale meccanismo in un breve lasso di tempo sono abbastanza improbabili. È dubbio che eviterebbe il rischio di imprevedibilità dell'esito dei casi e che questo sistema sarebbe molto meno flessibile rispetto alla selezione degli arbitri.
- Il terzo possibile risultato è il mantenimento dell'attuale sistema arbitrale introducendo cambiamenti sostanziali per rispondere alle preoccupazioni degli Stati. Ciò si riflette fortemente nei testi dei trattati del Canada e di Singapore e occorre affrontare una serie di questioni. Primo, la selezione di arbitri quasi permanenti porterebbe a un pool squilibrato di arbitri di cui gli investitori non si sarebbero necessariamente fidati. Secondo, in relazione al meccanismo di appello inteso a garantire coerenza e consentire la correzione di errori, è evidente che le divergenze nella giurisprudenza e un certo grado di imprevedibilità sono tipiche di qualsiasi sistema di risoluzione delle controversie. Terzo, rispetto alla trasparenza che ora è diventata una caratteristica interna dell'arbitrato investitore-stato, si potrebbe fare di più per rispondere alla crescente domanda di trasparenza senza costituire una minaccia per l'attuale funzionamento del sistema ISDS, ad esempio attraverso l'uso di regole di trasparenza (UNCITRAL).
Concludere, sebbene l'attuale sistema BIT non sia perfetto, si è dimostrato ampiamente adeguato per raggiungere i suoi obiettivi principali che sono di garantire che gli investimenti esteri siano protetti da meccanismi di risoluzione delle controversie di cui gli investitori possono fidarsi, e incoraggiare gli investimenti diretti. Le critiche mancano in gran parte del fatto che si concentrano sul sistema di risoluzione delle controversie piuttosto che sulle norme e gli standard sostanziali e sulle loro applicazioni, che sono molto più complessi. Piuttosto che criticare gli arbitri per quello che potrebbero fare in futuro, il pubblico dovrebbe concentrarsi maggiormente sugli standard sostanziali, poiché c'è ovviamente molto margine di miglioramento. Indipendentemente dal merito delle critiche al sistema arbitrale investitore-Stato, esiste un serio rischio di ricaduta in arbitrati commerciali.
Discorso di Andrea Carlevaris, ARBITRATO PER GLI INVESTIMENTI IN PRATICA: UNA VISTA DALL'INTERNO, Conferenza di 26 settembre 2015, Ginevra (YAF, ICC, Kist)