年 2018 のため、オランダに関する国際投資仲裁において重要なマイルストーンになる可能性があります。 2018 ドラフトオランダモデルBIT (‘ドラフト』) .

ドラフトには、いくつかの完全に新しい規定が含まれています, 欠席 の 2004 バージョン, と比較して他の規定の狭いビジョンを提供します 2004 前任者.

この記事で最も重要な変更について説明します.

の 2018 オランダモデルBITの草案と管轄区域の問題

「投資」の定義

世界中のほとんどのBITと同様に, ドラフトは、投資と見なされるものの非網羅的なリストを提供します:

(私) あらゆる種類の資産に関して、可動および不動の資産、およびその他のその他の所有権, 住宅ローンなど, 先取特権と誓約;

(ii) 株式に由来する権利, 社債およびその他の種類の企業および合弁事業への関心;

(iii) 金銭の請求, 他の資産または経済的価値のある契約上のパフォーマンス;

(iv) 知的財産の分野における権利, 技術プロセス, 善意とノウハウ;

(v) 公法または契約に基づいて付与された権利, 見込み客の権利を含む, 見る, 天然資源を抽出して利用する.

しかしながら, そのと比較して 2004 バージョン, 投資を構成する概念の輪郭が大幅に狭められた. したがって, 論文 1(a) リムジンで 投資を指定します投資の特性を持つあらゆる種類の資産を意味します, 特定の 期間, の 資本のコミットメント または他のリソース, の 利益の期待 または利益, そしてその リスクの想定.」 (追加された強調)

さらに, お金の請求について, ドラフトは、この概念「締約国の領土の自然人または法人が他の締約国の領土の自然人または法人に商品またはサービスを販売するための商業契約から生じるお金に対する請求は含まれません, そのような契約の国内融資, または関連する注文, 判定, または仲裁判断.」

「投資家」の定義

投資家, 自然人

自然人である投資家の定義は、草案ではその草案と比べてほとんど変わっていません。 2004 バージョン (このバージョンは「国民的」という用語を優先しましたが). に従って 論文 1(b)(私) ドラフトの, いずれかの締約国に関する投資家は、「適用される法律に基づいてその締約国の国籍を有する自然人.」

しかしながら, 主な変化は二重国籍者に関して起こりました. 欠席 2004 バージョン, 新しいドラフトでは、「[a] オランダ王国およびその他の締約国の国籍を有する自然人は、専らその締約国の自然人であるとみなされます。 支配的で効果的な国籍.」 (追加された強調)

この規定により、 ジャススタンディ 両方の締約国の国籍を有する自然人の、問題となっているBITへの. また、仲裁廷の作業も容易になります, で二重国籍者を明示的に除外した場合、主に非ICSID 論文 25(2)(a) ICSID条約の, 効果的で支配的な国籍の要件の適用の問題に直面している, 外交保護の分野で造られたように, 投資仲裁に。[1]

投資家, 法人

法人である投資家の定義は根本的に変更される可能性があります. ドラフトはその中で定義します 論文 1(b)(ii) そして (iii) 投資家, 法人, いずれかの締約国の:

(ii) その締約国の法律の下で構成された法人および 実質的な事業活動を行っている その締約国の領域で; または

(iii) その締約国の法律の下で構成され、以下に定義されている自然人によって間接的に所有または管理されている法人 (私) またはで定義された法人によって (ii) (追加された強調)

この規定により、ドラフトは、条約のショッピングおよび単なるメールボックス企業による投資仲裁の開始を防止しようとします. 実際には, オランダは、外国企業の法人化という自由主義体制を考えると、メールボックス企業の国籍国として頻繁に選択されていることを思い出してください。 経由して いわゆるBV (民間企業).[2]

の 2018 ドラフトオランダモデルBITと実質的保護

最愛国 (「MFN」) 句

MFN条項の適用の範囲は、締約国が採用または維持する特定の措置の対象となる第3条約の実質的な規定のみがMFN条項の適用につながる可能性があるという意味で、草案では制限されています. さらに, 論文 8.3 ドラフトの明示的に指定, 最新の投資仲裁法学に沿って, 他の条約で検討されている紛争解決規定は、MFNの範囲に含まれないこと:

他の国際投資および貿易協定における実質的な義務は、それ自体では「扱い」を構成しない, したがって、パラグラフの違反を引き起こすことはできません 2 この記事の, それらの義務に従って締約国によって採用または維持された措置がない. さらに, 段落で言及されている「治療」 2 本条の一部には、他の国際投資および貿易協定で規定されている投資家と国家間の投資紛争の解決手順は含まれていません.

公正で公平な扱い (「FET」) 句

論文 9.2 ドラフトのFET条項の違反を構成するもののリストを提供します, 特に:

a) 犯罪者の正義の否定, 民事または行政手続;

b) デュープロセスの根本的な違反, 透明性の根本的な違反を含む, 司法および行政手続;

c) マニフェストの恣意性;

d) 不当な理由による直接的または標的を定めた間接的差別, 性別など, 人種, 国籍, 性的指向または宗教的信念;

e) 嫌がらせなどの投資家への虐待的扱い, 強制, 権力の乱用, 不正行為または同様の悪意のある行為; または

f) パラグラフに従って締約国が採用した公正かつ公平な待遇義務のその他の要素の違反 3 この記事の.

また、各締約国は、, その要求に応じて, 「公正かつ公平な扱いを提供する義務の内容を確認し、記事の意味の範囲内での共同解釈宣言を通じてこのリストを補完することができます 31, 段落 3, サブA, 条約法に関するウィーン条約の.」

最後に, FET条項の違反の評価には、投資家に対して国家が行う特定の表明が必要です。正当な期待を生み出す投資を誘発する, そして投資家はその投資を行うか維持するかを決定することに依存しました, しかし締約国はその後挫折した.」

完全な保護とセキュリティ (「FPS」) 句

完全な保護とセキュリティの基準に関する条項は、ドラフトに変更を加えることなくそのまま残っています。. の場合と同様に 2004 バージョン (論文 3(1)), 新しい記事 9(1) 「各締約国は、かかる投資に完全に同意するものとする。 肉体的 セキュリティと保護.」 (追加された強調)

この規定により、FPSの範囲が, 従来は物理的な保護とセキュリティのみが含まれていた, 法的保護とセキュリティに拡張されます。[3]

傘節

傘条項の範囲も狭められました.

と比較して 2004 締約国の義務「他の締約国の国民の投資に関して締結した義務を遵守する」 (論文 3(4)), 草案は、締約国に対し、「書かれた コミットメント [入りました] に関する他の締約国の投資家との 特定の投資」 (追加された強調) (論文 9(3)).

収用条項

ドラフトの記事は、明確に両方の, 直接[4] そして間接的[5], 収用はカバーされます.

論文 12.1 対策が収用と同等と見なされない場合の条件のリストも提供します, 特に:

a) 対策は 公益;

b) 対策は 法の適正手続き;

c) 対策がとられている 非差別的な方法; そして

d) 対策はとられる 促す, 適切かつ効果的な補償. (追加された強調)

間接収用について, 論文 12.4 その評価はいくつかの要因を考慮してケースバイケースで行われる必要があると述べています:

a) の 措置の経済的影響 または一連の対策, 締約国の措置または一連の措置が投資の経済的価値に悪影響を与えるという唯一の事実は、間接的な収用が発生したことを確立しない;

b) の メジャーの期間 または締約国による一連の措置; そして

c) の メジャーの特性 または一連の対策, 特にそのオブジェクトとコンテキスト. (追加された強調)

プロンプト, 収用による適切かつ効果的な補償は、収用直前の時点での投資の公正市場価値の額を表します. 論文 12.5 ドラフトが補償の評価のための他の方法を参照していないことを提供します. 最後に, 評価基準には「継続懸念値, 有形資産の申告税額を含む資産価値, およびその他の基準, 適切に, 公正な市場価値を決定する.」

の 2018 ドラフトオランダモデルBITおよびその他の規定

調停可能な主張

に反して 2004 モデルBIT, これにより、投資家は仲裁手続きを開始できます。法的紛争」投資について (論文 9), 論文 16 草案の一部は、主要な実質的な保護条項への違反の申し立てについてのみ、仲裁の開始を制限します, MFN条項など, 収用または無料転送.

論文 16.2 草案の一部は、投資が行われた場合、外国投資家がそのような請求を行うことはできないことも明確に規定しています詐欺的な不実表示を通じて, 隠蔽, 腐敗, またはプロセスの乱用に相当する同様の悪意のある行為.」

仲裁人の選任

草案には、仲裁人の伝統的な当事者選任方法の放棄を表す、仲裁廷のメンバーの選任に関するいくつかの新しいルールが含まれています.

その記事 20 すべてのメンバーは「任命機関により任命された」, つまり, ICSID事務局長 (ICSIDルールを選択する必要があります) またはPCA事務局長 (UNCITRALルールを選択する必要があります). 仲裁廷のメンバーの任命において, 同当局は考慮に入れるべきである事件の複雑さ, 損害賠償額と手続きの費用をできるだけ低く抑えることが望ましい, 特に中小企業向け.」

ドラフトは、いわゆる「ダブルハッティング「. 言い換えると, 論文 20.5 弁護士を務めた仲裁廷のメンバーとしての個人の任命を防ぐ最後に 五 年 投資紛争 この下 またはその他国際協定.」 (追加された強調)

仲裁人の料金と費用

仲裁人の手数料と費用も制限されています. 論文 20.7 「[t]仲裁廷の構成員ならびに手続に関与する証人および専門家の手数料および費用は、 ICSID管理および財務規制 14.」

結論

新しいドラフトはオランダの投資家に優しいイメージを減らし、投資仲裁のいくつかのホットなトピックに明確な答えをもたらすことに気付くかもしれません, など ジャススタンディ メールボックス会社の.

ドラフトは、 18 六月 2018 そして最終的なテキストはまだリリースされていません. しかしながら, 上記の変更が最終バージョンに残っている場合, 将来のモデルBITは確かにオランダにおける投資仲裁の新時代の始まりを表すでしょう.

ズザナ・ヴィスディロワ, Aceris Law

[PDF]オランダモデルBITドラフト

[1] 見る 例えば 廃棄物管理, Inc v. メキシコ, ICSIDケース番号. ARB(OF)/00/3, 賞, 30 4月 2004, のために. 85: 「[どこ] 条約は、請求を維持するための要件を詳細かつ正確に説明しています, 条約の追加要件を暗示する余地はない, 外交的保護の分野における一般的な国際法の主張された要件に基づくかどうか.」

[2] R.Van Os, R. 結び目, 「オランダの二国間投資協定: 多国籍企業による投資保護のための「トリーティーショッピング」へのゲートウェイ」, 多国籍企業研究センター (ソーホー), 10月 2011, p. 275. こちらもご覧ください E. C. シュレンマー, "投資, 投資家, 国籍, と株主」, に P. ムフリンスキー, F. Ortino, Ch. スクリーマー. (あなた。), 「オックスフォード国際投資法ハンドブック,」オックスフォード大学出版局 (2008), p. 75.

[3] アズリックス株式会社v. アルゼンチン, ICSIDケース番号. ARB / 01/12, 賞, 14 七月 2006, のために. 408. こちらもご覧ください RenéeRoseLévyv. ペルー, ICSIDケース番号. ARB / 10/17, 賞 26 2月 2014, のために. 406 とseq.

[4] 直接収用は、「投資が国有化されている場合、または正式な所有権の移転または完全な差し押さえを通じて直接取得された場合に発生します」 (論文 12.2).

[5] 間接収用とは、「締約国の措置または一連の措置が直接収用と同等の効果を有する場合に発生する, 投資における不動産の基本的な属性を投資家から実質的に奪うという点で, 使用する権利を含む, 投資を楽しみ、処分する, タイトルの正式な譲渡や完全な差し押さえなし」 (論文 12.3).