トピックは新しいものではありませんが, 言いたいことはいつも新しいようです 投資家と州の仲裁 EU委員会と議会によってほぼ毎日発行および発行された記事と文書の量を見るとき, 国の政府や議会だけでなく、学者, 開業医, メディア, ブログ, 等. 専門家の間でのみ議論されていたこの非常に技術的なトピックは、明らかに一般市民を巻き込みました, メディア, 新聞や政治家、そして今や通りの男はISDSのような概念に精通していると言えます, 上訴メカニズム, 公正で公平な扱い, 完全な保護とセキュリティ, 等.
私. 投資家国家の仲裁: 歴史的展望
投資家と国家の仲裁は新しいものではなく、国家の天然資源の使用に関する国家と投資家の間の紛争は、20世紀の前半にさかのぼり、主に へ 仲裁. 面白い, これらの初期の仲裁において, 紛争は投資家と州の間で維持されるべきであり、ホスト国と投資家の国籍の州の間でエスカレートしないことはすでに明らかでした, そしてこれはICSIDの基礎の背後にある基本的な哲学となりました. これらの紛争を制度的な状況に置き、裁判で仲裁を行うのではなく、統一された手続き規則に基づいて紛争を管理することが適切であると考えられました。 へ 基礎.
ICSIDの存在の最初の数十年はあまり注目されませんでした, 登録されたケースはほとんどなく、それは主に専門家や投資家というよりも専門の学者や国際法の法律家にとって関心のあるトピックでした。. このメカニズムの大きな可能性は90年代に発見されました。このメカニズムは、外国投資家を保護するための実質的および管轄のルールを定める二国間投資協定のネットワークと組み合わせて使用できることが理解されたときです。. これにより、言及する価値のある最近の2つの進展により、投資家と州の仲裁が成功しました。. 最初, 近年, 私たちはICSIDシステムの特定の機能について各国からの広範な批判を聞いており、これによりICSIDの前にPCAなどの他の制度的フォーラムの前に提起された紛争が発生しました。, ストックホルム研究所またはICC. 二番目, EUと一部の主要貿易相手国との間の自由貿易および投資保護協定に関する議論と交渉は、このトピックに対する国民の関心の根底にある理由の1つであり、リスボン条約以降のEUの排他的な外部勢力の獲得の結果です.
特に, 最も進んだ交渉はカナダとの包括的経済貿易協定に関するものです (CETA), EU-シンガポール自由貿易協定および米国との大西洋横断貿易投資パートナーシップ (T-TIP). 数年前に交渉が始まったとき, 新しい協定がBITとMITのスキームを再現し、投資家と州の仲裁を提供することもすぐに想定されました。. これらの交渉の透明性は、一般的な関心と, 結果として, 投資家国家保護の伝統的なシステムに対する広範な批判. 保護の実質的な基準に関して, 最も極端な立場合意は民主主義と国家の主権への脅威であると述べる (特に機密事項を規制する権利). 紛争解決システムに関して, 批判は、民間裁判官に権限を与えることから生じる主権への脅威に関係している. これらの批判は、現在のCETAの草案として、特定の結果を得ています。, EU-シンガポール協定およびT-TIPには、投資協定の通常の規定からの大幅な逸脱が含まれています. したがって問題は、私たちが伝統的な投資家と国家の紛争解決システムの修正に向けて進んでいるのか、それともシステムを完全に放棄するのかということです。.
投資家国家紛争: ICSID条約を批准した国
II. EUの投資方針と新しい協定
リスボン条約に加えて, EUはいくつかのステップを通じて投資政策を策定しました. 最初のステップは委員会のコミュニケーションでした 7 七月 2010 「包括的な欧州連合の国際投資政策に向けて」と題し、投資家保護の重要性と投資条件に関する「第三国からの保証」のシステムを認めた [どれ] 国際法の下での拘束力のある約束の形で来るべきである」. これは確かにBITシステムを超える必要があります. コミュニケーションはまた、協定の執行の重要性を強調し、, 国家間の紛争解決メカニズムに加えて, コミュニケーションは、投資家と国家の紛争解決の必要性についても言及しました. 特に, コミュニケーションは、それが「不在が実際に投資家を落胆させ、ホスト経済を他のものより魅力的にしないような投資協定の確立された特徴である」と述べています. コミュニケーションの主な課題は、これらのメカニズムの透明性と結果の一貫性と予測可能性を確保することです。, また、準恒久的な仲裁人および/または上訴メカニズムの必要性についても言及しています。.
委員会のコミュニケーションに応じて, 議会はヨーロッパの投資の将来に関する決議を発表しました 6 4月 2011 議会が投資方針の策定に関与する必要性を強調した. 議会は「投資家保護条項の幅広い解釈をするための国際仲裁人の裁量のレベルに関する深い懸念を表明しました, それにより、合法的な公的規制の除外につながります」. 具体的には, 紛争解決メカニズムについて, 議会は委員会に同意し、「国家間の紛争解決手続きに加えて, 包括的な投資保護を確保するために、投資家国家の手続きも適用可能でなければなりません。」. 議会はまた、「より高い透明性」の必要性を強調しています, 当事者が上訴する機会, 適切なプロセスを保証するのに十分な信頼性がある地域の司法的救済を尽くす義務, amicus curiaeブリーフを使用する可能性、および投資家と州の仲裁の単一の場所を選択する義務. EU機関には違いがありますが, 彼らは、交渉されるべき条約における投資家と国家の和解メカニズムの必要性を認め、それらが新しい懸念を満たすために適応されなければならないことに同意する. 最近になって, の規制 23 七月 2014 ISDSが新しい体制と手段の一部であり続けることを確認した.
シンガポールとカナダとの協定の範囲は、外国投資よりもはるかに広いことを意図しています, 交渉は終了し、テキストは現在レビューと承認の対象となっています. 2つのテキストは、投資政策に関してEUがどこに立っているかを示す良い指標です. 草案作成者がBITに含まれる通常の規定から大幅に逸脱するため、批判の一部を考慮に入れようとしたことはテキストから明らかです. 例えば, 条約には次のような規定が含まれています:
- CETAは、次のように規定しています。「投資家がこのセクションに基づいて、詐欺的な不実表示を通じて投資が行われた場合、仲裁の申し立てを提出することはできません。, 隠蔽, 腐敗, またはプロセスの乱用に相当する行為」は、有名なICSID事件を反映している, ISDSは、「附属書Xに従って締約国が発行した債務の再編に適用されるものとする。 (公債).」
- どちらの契約でも、クレームはICSID条約に基づくことができると規定されています。, ICSID追加機能, UNCITRAL規則または締約国間で合意されたその他の規則.
- どちらの協定も、委員会が準恒久的仲裁人に言及していることを採用しており、ISCIDの事務総長がリストから仲裁人を任命する可能性について言及しています。 15 国際法の適切な専門知識を持つ個人.
- 条約の解釈について, 起草者は、法廷を拘束する合意の解釈を採用する権限を持つ委員会を参照することにより、一貫性を強化しようとしました, 進行中の場合でも.
- 両方の条約は、法廷に、本案に関する訴訟を一時停止し、予備的な質問または異議を決定する権限を付与します.
- 条約には、非紛争当事者に関する新しい規定も含まれています, EU (加盟国ではなく) またはシンガポール, 紛争について通知を受け、紛争と訴訟に関するすべての関連文書と情報を提供する必要がある. 異議のない当事者も訴訟に参加できます, 法廷に招待された場合, 口頭または書面による提出または聴聞会への出席.
- 賞の執行に関して, ICSIDシステムは放棄され、条約は国内の手続き法に言及しています.
- 協定は上訴メカニズムに言及していないが、契約当事者はそのようなメカニズムの作成について協議する権利を留保する.
もともと, カナダおよびシンガポール条約の草案は、大西洋横断貿易・投資パートナーシップの交渉の基礎となった. 3月 2014, 公衆の懸念に応えて, EU委員会が公的調査を開始し、その結果、ISDSメカニズムに対する広範な反対が民主主義と公的財政および政策に対する脅威として認識されていたことが明らかになりました, 当事者のそれぞれの司法制度の長所に照らして、EUと米国の間で不必要であると見なされた. この運動の結果として, EU機関は、大西洋を横断する貿易と投資パートナーシップに投資家と国家の決済メカニズムを含めることについて、さらに躊躇している.
5月に発行されたコンセプトペーパー 2015 EU委員会はこの批判を反映しており、投資家と国家の紛争解決のための多国間システム、永続的な紛争裁判所と上訴機構の制度を指すため、従来のBITとは非常に異なるアプローチをとっています。. EU議会は、委員会が将来の交渉の基礎としてコンセプトペーパーを使用することを推奨し、公的な国際投資裁判所の設立を提案しました.
大西洋を越えた貿易投資パートナーシップの草案は、EU委員会によってごく最近公開されたものであり、米国との交渉ではなく、加盟国および議会との協議に使用される内部文書です。. 読書ガイドはドラフトの内容を要約し、それを示しています, 大西洋横断貿易・投資パートナーシップ交渉と並行して, 委員会は恒久的な投資裁判所の設立に取り組み始める, 時間とともに, EU協定およびEU加盟国の第三国との協定、ならびに第三国間で締結された貿易および投資協定で提供されるすべての投資紛争メカニズムを置き換える. テキストは裁判所制度を提案している, 投資家国家の仲裁メカニズムではなく, 最初のインスタンスの法廷で構成される 15 公的に任命された裁判官と上訴裁判所 6 公的に任命された裁判官. の 15 裁判官はEUと米国が共同で任命する (5 EU国民, 5 米国国民と 5 第三国の国民), 紛争はランダムに割り当てられるため、紛争当事者は、事件を審理する3人の裁判官の選択に影響を与えません。, 同じことが控訴裁判所の裁判官にも適用されます. 「二重帽子」を避けるために, 裁判官は事件のカウンセラーとして行動することを妨げられる.
このシステムは、投資紛争の解決における新時代としてガイドに記載されており、仲裁ISDSに対する反対が勝ったようです. この新しいシステムが加盟国と米国によって受け入れられるかどうかはまだ不明であり、これらの最新のアプローチがカナダやシンガポールとの協定などのすでに交渉済みの文書にどの程度影響を与えるかは不明です.
現在のISDSシステムの支持者はかなり沈黙しています; 実務家や機関は最近、公の議論に参加し始め、, 改善の余地はありますが, 現在のISDSシステムに対する批判の多くは、不適切な知識に基づいています.
ISDSシステムは、EU法の優位性の保護に関係するEUとその機関の関与により、大きな論争の的となってきました, また、既存のBITのほとんどは、開発途上国による対策から先進国から投資家を保護するために考えられたため, これは、経済的および政治的状況の一般的な変化のために現在進化している状況です (最も発展した国は現在、論争の中で時々回答者です). 契約当事者の法制度の信頼性が (EUと米国, シンガポールまたはカナダ) 同様に、議論にも貢献しています. しかしながら, 投資を保護するための効果的な仲裁メカニズムの必要性は、ホスト国の司法制度の信頼性だけでなく、地方裁判所ではなく国際中立フォーラムの前に訴訟を起こすという投資家の選択にも依存すると言えます.
III. ISDSメカニズムに関する議論の結果の可能性
議論は確かに非常に政治化されており、十分な情報がありません. 投資家と州の仲裁の成功に関連して報告されたデータは非常に多くの場合間違っており、その影響を完全に理解することに失敗しながら特定の仲介された事件に焦点を当てています. 現在の議論のいくつかの可能な結果があります:
- 最初の可能な結果は、管轄権がホスト国の裁判所に戻るという結果を伴う、現在のISDSシステムの完全な放棄です。. これは、投資家の保護レベルを低下させ、外国投資への阻害要因となるため、非常に歓迎されない結果になるでしょう。. 国際投資法における地方裁判所の能力と経験のレベルも懸念事項です.
- 2つ目の可能性のある結果は、当然のことながら悪影響がはるかに少ない永続的な投資裁判所の設立です。; このアイデアは新しいものではありません. このようなメカニズムを短期間で作成する可能性は非常に低い. 訴訟の結果が予測不能になるリスクを回避できるかどうか疑わしく、このシステムは仲裁人の選択に関してはるかに柔軟性が低くなります。.
- 3つ目の可能性のある結果は、現在の仲裁システムを維持しながら、国家の懸念に対処するための大幅な変更を導入することです. これはカナダおよびシンガポール条約の文章に強く反映されており、多くの問題に対処する必要があります. 最初, 準恒久的仲裁人の選択は、投資家が必ずしも信用しない仲裁人の不均衡なプールにつながる. 二番目, 一貫性を確保し、エラーの修正を可能にすることを意図した上訴メカニズムに関連して, 法学の相違とある程度の予測不可能なことが紛争解決システムの典型であることは明らかです. 第3, 現在、投資家と国家の仲裁の内的特徴となっている透明性に関して, ISDSシステムの現在の機能に脅威を与えることなく、透明性への高まる需要に対応するためにより多くのことができる, 例えば透明性ルールの使用を通じて (アンシトラル).
おわりに, 現在のBITシステムは完璧ではありませんが, 投資家が信頼できる紛争解決メカニズムによって外国投資が確実に保護されるようにするという主な目的を達成するのに十分であることが証明されています, 直接投資を奨励する. 批判は、実質的な規則や基準、およびそれらの適用ではなく、紛争解決システムに焦点を当てているという点で、主に見落としている, はるかに複雑です. 仲裁人を将来何をすべきかについて非難するのではなく, もちろん、改善の余地はたくさんあるので、国民は実質的な基準にもっと焦点を合わせる必要があります. 投資家国家仲裁システムの批判のメリットに関係なく, 商事仲裁に波及する深刻なリスクがある.
Andrea Carlevarisによる基調講演, 実務における投資仲裁: 内側からの眺め, の会議 26 九月 2015, ジュネーブ (YAF, ICC, CISD)