가장 선호하는 국가 조항, 또는 MFN 조항, 대부분의 투자 보호 조약에 포함됨. 그들은“호스트 국가가 해당 외국인 투자자와 그 투자로 확장된다는 사실, 해당되는 경우, 제 3 국의 외국인 투자자에게 부여하는 것보다 덜 유리한 대우."[1] 그런 동등한 대우에 따라, MFN 조항은“공평한 경쟁 장 […] 다른 나라의 외국인 투자자들과."[2] 국가 대우 기준과 함께, MFN 처리는 조건부 표준 범주에 속합니다., 같은 상태의 타인에게 부여 된 치료를 참조하여 결정된다는 의미에서, 이 경우 제 3 국의 투자자.[3]
이러한 MFN 조항 수치, 예를 들어, 에 제 3 조(2) 캐나다와 슬로바키아 사이에 체결 된 BIT의 "[이자형]각 체약 당사자는 자국 영토에서 타방 체약 당사자의 투자 또는 투자자의 수익에 자신이 부여하는 것보다 불리하지 않은 대우를 부여한다., 같은 상황에서, 제 3주의 투자자의 투자 또는 수익."
MFN 조항의 적용 범위는, 하나, 조약마다 다르다. 사실로, 일부 조약, ~와 같은 아르헨티나와 스페인 사이에 BIT 체결 (제 4 조(2)), "에 적용되는 매우 광범위한 MFN 치료를 제공합니다지배되는 모든 문제”조약에 의해. 기타, ~와 같은 오일 (조 1103), MFN 절이“설립, 취득, 확장, 조치, 행위, 조작, 및 매각 또는 기타 투자 처분."
Campbell McLachlan이 요약 한대로, 투자 조약에서 MFN 조항의 일반 요소는 다음 질문에 응답해야하는 법적 테스트를 형성합니다.:[4]
- 국가의 행위가 구성 할 수있는 것 “치료”?
- MFN 조항에 따라 보호되는 사람의 등급과 대우를 비교할 사람 또는 사물의 관련 등급 (비교 자)은 무엇입니까??
- 부여 된 치료 수준: 덜 호의적입니까??
치료의 개념과 범위
MFN 조항은 치료 비교를 의미하지만, 조약은 일반적으로 그러한 대우를 정확히 구성하는 것에 대해 침묵합니다.. 그러므로, 이 개념은 일반적으로 중재 재판소의 해석에 맡겨집니다.. 일반적인 접근 방식은 수에즈 v. 아르헨티나 중재 판정 부가“평범한 의미 [기간 치료] 투자의 맥락에서는 부여 된 권리와 특권, 그리고 조약이 적용되는 투자자가 수행 한 투자에 대해 체약국이 부과하는 의무와 부담을 포함합니다.."[5]
이 정의는 실질적인 보호 표준과 관련하여 상대적으로 간단 해 보이지만 (ㅏ), 투자 조약에 포함 된 절차 적 권리 및 / 또는 분쟁 해결 조항에 대해 명확하지 않습니다. (비).
ㅏ. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
MFN 조항이 제 3 조약에서보다 유리한 실질적 대우를 가져 오는 데 사용될 수 있다는 것은 의심의 여지가 없습니다..[6] 투자 중재 판례에 따르면 다음과 같은 실질적인 보호 표준을 수입하기 위해 MFN 조항이 사용되었습니다.:
이것은 MFN 조항이 항상 제 3 조약에서보다 유리한 실질적 대우를 수입 할 수 있도록 규정된다는 것을 의미하지는 않습니다., 하나. 예를 들어, 에 İçkale Construction Limited Company v. 투르크 메니스탄, ICSID 사례 번호. ARB / 10/24, 박사가 주재하는 하나의 중재 재판소. Veijo Heiskanen은 MFN 조항으로 간주:
“각 당사자는 이러한 투자에 동의해야합니다., 일단 설립, 투자자의 투자 또는 제 3 국 투자자의 투자에 유사한 상황에서 부여 된 것보다 덜 유리하지 않은 대우, 어느 쪽이 가장 유리한지.”
그 중재 판정 부는“비슷한 상황”는 MFN 처리 의무가 “본국 투자자의 투자와 제 3 국 투자자의 투자에 대한 사실적 상황을 비교해야합니다., 본국의 투자자에게 부여 된 대우가 투자자의 투자에 부여 된 것보다 덜 유리하다고 말할 수 있는지 여부를 결정하기 위해 세 번째 주,” MFN 조항이보다 유리한 실질적인 처리 기준을 가져 오는 데 사용되는 능력을 약화시키는 것.
이 판결의 불협화음은 접근 방식을 호출 한 여러 저자에 의해 강조되었지만 “지나치게 제한적인“, 학자들은이상의 정확성에 의문을 표명했습니다., 모든 중재 재판소가 MFN 조항이 전통적인 목적을 수행하도록 허용 할 것이라고 현명하게 가정 할 수 없습니다..
비. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
더 많은 논란, 하나, 제 3 조약에서보다 유리한 절차 및 / 또는 분쟁 해결 조항을 가져 오기 위해 MFN 조항의 사용과 관련하여 발생. 이 점에서, 중재 재판소는 정반대의 입장을 취했습니다.
일련의 결정에서, 중재 재판소는, BIT에 달리 표시된 경우를 제외하고, 제 3 조약에서보다 유리한 분쟁 해결 메커니즘을 도입하기 위해 MFN 조항이 사용되는 것을 막을 수있는 것은 없습니다.. 이 접근 방식은 다음과 같은 결정 이후 확산되기 시작했습니다. 마피 지니 v. 스페인 케이스, 중재 재판소가“제 3 자 조약에 투자자의 권익 보호에 더 유리한 분쟁 해결 조항이 기본 조약에있는 것보다 더 유리한 경우, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] 같은 맥락에서, 재판소 오스트리아 라인 v. 슬로바키아 "MFN 조항이 실질적인 보증으로 제한되어야하고 절차 적 보호를 배제해야하는 개념적 이유 없음, 후자는 전자를 강제하는 수단."[11]
그렇지만, 다른 중재 재판소는 MFN 조항이 절차 및 / 또는 분쟁 해결 조항으로 확장 될 수 있다는 주장을 거부했습니다.. 예를 들어, 아르헨티나-이탈리아 BIT를 해석하면서, 의 중재 재판소 임 프레 실로 v. 아르헨티나 케이스는 "Impregilo는 [MFN] 기사의 조항 3(1) 지역 법원에 의뢰 할 의무를 회피하기 위해 아르헨티나-이탈리아 BIT의 18 개월. 이 조항은 권한있는 행정 또는 사법 기관에 의지 할 의무를 회피하는 데 사용할 수 없습니다. 18 개월."[12] 마찬가지로, 재판소 유람 v. 슬로바키아 "[이자형]친구 해당 BIT에 광범위한 단어의 MFN 절이 포함 된 경우, 해당 조항은 중재 조항을 대체 할 수 없으며 투자자가 당사국에 대한 중재 절차를 BIT에 성공적으로 가져올 수 있도록합니다., 당사국이 다른 BIT에 포함하기로 동의했을 수있는 중재 조항에 관계없이. [결론] 기사의 MFN 조항 3(1) BIT의 내용은 조항에 따른 관할권 범위에 영향을 미치지 않습니다. 8."[13] 다른 재판소도 동일한 접근 방식을 따랐습니다.[14]
특히, 여러 중재자, Brigitte Stern 교수와 같은, 주장 "매우 강하게 확신 [BIT가 달리 명시하지 않는 한] MFN 조항은 분쟁 해결 메커니즘에 적용되지 않아야합니다. [과] 따라서 Maffezini에 도착한 결과에 동의하지 않습니다.. 사례".[15] 더 구체적으로, 그녀는 MFN 조항이 투자자의 투자가 BIT에 따라 누릴 수있는 권리에만 관련된다는 의견입니다., 실체 적이든 관할 적이든, 그러나 BIT에 따라 충족되어야하는 조건으로 확장되지 않습니다., 이러한 권한에 액세스하기위한 관할권 전제 조건과 같은.[16]
비교기의 존재와 치료 정도 – 동종 MFN 조항에 대한 규칙 제한
MFN 조항이 적용되기 위해 요구되는 두 번째 및 세 번째 요소는보다 유리한 대우 조항을 포함하는 비교기 세 번째 조약의 존재입니다.. Campbell McLachlan이 요약 한대로, 두 조약 사이에 이중 정체성이 존재해야합니다:[17]
- 조항에 의해 보호되는 권리와 비교되는 권리 간의 주제 식별;
- 이 조항에 의해 보호되는 개인 또는 사물이 비교 대상인 것과 동일한 범주에 속하고 관련 국가와 동일한 관계에 있음.
이중 정체성 테스트는 소위 동종 규칙. 이 규칙은 MFN 조항을 사용하여 기본 조약에 이미 존재하는 제 3 조약에서만 치료를 가져올 수 있음을 부과하는 것으로 보입니다., 하지만 덜 불리한 용어로. 예를 들어, A 국과 B 국 간의 조약은 물리적 보호에만 제한되는 완전한 보호 및 보안 조항을 포함합니다.. 이 조약에 MFN 조항이 포함 된 경우, 후자는 A 국과 C 국 사이에 체결 된 조약으로부터 더 유리한 완전한 보호 및 보안 조항을 유치 할 수 있습니다., 또한 법적 보호. 하나, A 국과 B 국 간의 조약에 완전한 보호 및 보안 조항이 포함되어 있지 않은 경우, MFN 조항은 A 국과 C 국 간의 조약에서 그러한 조항을 수입하는 관문 역할을 할 수 없습니다.. MFN 조항에 대한 초안 문서에 대한 ILC의 주석의 관점에서, "이 필요합니다관련된 두 조항의 주제 간의 실질적인 동일성 [때문에] 국가는 그들이 수행 한 의무를 넘어서 구속 된 것으로 간주 될 수 없습니다.." [18]
이 원칙은 투자 중재 판례법에 적용되었습니다.. 예를 들어, 의 중재 재판소 Doutremepuich v. 모리셔스 사건의 목적은 동종 규칙은 "국가를 막다, MFN 조항의 적용을 통해, 자신이 생각하지 않은 문제로 확장 된 의무를."[19] 중재 재판소는 동일한 입장을 취했습니다. 라왓 v. 모리셔스 케이스.[20]
결론
오늘, one can observe that, MFN 조항은 투자 중재에 대한 광범위한 적용으로 인해 이익을 얻지 만, 있다, 운수 나쁘게, 중재 재판소에 의한 통일되고 예측 가능한 해석 기준 없음, 특히 절차 및 분쟁 해결 조항에 대한 적용 문제와 관련하여.
[1] UNCTAD, 가장 선호하는 국가 대우, UNCTAD 시리즈 국제 투자 협정 이슈 II (2010), 피. 13
[2] Bayaydir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. V. 파키스탄 이슬람 공화국, ICSID 사례 번호. ARB / 03/29, 장학금, 27 팔월 2009, 를 위해. 387.
[3] 씨. 맥라클란, "국제 투자 중재 – 실질적인 원칙", 2nd 에드., 옥스포드 대학 출판사 (2017), 를 위해. 7.45.
[4] 씨. 맥라클란, "국제 투자 중재 – 실질적인 원칙", 2nd 에드., 옥스포드 대학 출판사 (2017), 를 위해. 7.305.
[5] 수에즈, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., 및 InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. 아르헨티나, ICSID 사례 번호. ARB / 03/17, 관할권 결정, 16 할 수있다 2006, 를 위해. 55.
[6] 예를 들어., 피. 덤 베리, "MFN 조항을 통한 FET 표준 가져 오기: BIT의 실증적 연구", ICSID 검토, 권. 32, 아니. 1 (2017), pp. 116-137.
[7] 예를 들어., MTD 주식 Sdn. Bhd. 및 MTD Chile S.A. V. 칠레 공화국, ICSID 사례 번호. ARB / 01/7, 장학금, 25 할 수있다 2004, 가장 좋은. 100-104; Bayaydir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. V. 파키스탄 이슬람 공화국, ICSID 사례 번호. ARB / 03/29, 장학금, 27 팔월 2009, 가장 좋은. 153-160.
[8] 예를 들어., Impregilo S.p.A. V. 아르헨티나 공화국 I, ICSID 사례 번호. ARB / 07/17, 장학금, 21 유월 2011, 를 위해. 334; CC / 데바 (모리셔스) 주식회사, Devas Employees Mauritius Private Limited 및 Telcom Devas Mauritius Limited v. 인도 공화국, PCA 케이스 번호. 2013-09, 관할권 및 공로상, 25 칠월 2016, 를 위해. 496.
[9] 예를 들어., 씨. 프랭크 찰스 아리프 v. 몰도바 공화국, ICSID 사례 번호. ARB / 11/23, 장학금, 8 4 월 2013, 를 위해. 396; Consutel Group S.p.A. 청산 v. 알제리 인민 민주 공화국, PCA 케이스 번호. 2017-33, 최종상, 3 이월 2020, 가장 좋은. 354-359.
[10] 에밀리오 아구스틴 마페 지니 v. 스페인 왕국, ICSID 사례 번호. ARB / 97 / 7, 관할권에 대한 재판소의 결정, 25 유월 2000, 를 위해. 56.
[11] 오스트리아 항공 v. 슬로바키아, 유니트랄, 장학금, 20 십월 2009, 를 위해. 124.
[12] Impregilo S.p.A. V. 아르헨티나 공화국 I, ICSID 사례 번호. ARB / 07/17, 장학금, 21 유월 2011, 를 위해. 55.
[13] 유럽계 미국인 투자 은행 AG (오스트리아) V. 슬로바키아, PCA 케이스 번호. 2010-17, 관할권 상, 22 십월 2012, 가장 좋은. 446-4596.
[14] Servier 연구소, S.A.S., Biofarma, S.A.S. 및 Arts et Techniques du Progres S.A.S. V. 폴란드, 유니트랄, 장학금, 14 이월 2012, 를 위해. 51.
[15] 임 프레 실로 v. 아르헨티나, ICSID 사례 번호. ARB / 07/17, Brigitte Stern 교수의 동의 및 반대 의견, 21 유월 2011, 를 위해. 14.
[16] 임 프레 실로 v. 아르헨티나, ICSID 사례 번호. ARB / 07/17, Brigitte Stern 교수의 동의 및 반대 의견, 21 유월 2011, 가장 좋은. 47 과 99.
[17] 씨. 맥라클란, "국제 투자 중재 – 실질적인 원칙", 2nd 에드., 옥스포드 대학 출판사 (2017), 를 위해. 7.312.
[18] ILC 1978 초안 기사 및 주석, 기사에 대한 해설 9 과 10, 를 위해. 11.
[19] Christian Doutremepuich 교수와 Antoine Doutremepuich v. 모리셔스 공화국, PCA 케이스 번호. 2018-37, 관할권 상, 23 팔월 2019, 를 위해. 217.
[20] Dawood 라왓 v. 모리셔스 공화국, PCA 케이스 번호. 2016-20, 관할권 상, 6 4 월 2018, 가장 좋은. 186-187.