Gwarancje bankowe są częstym elementem międzynarodowych kontraktów budowlanych. Gwarancje bankowe są zwykle używane jako zabezpieczenie dla jednej strony (zwykle wykonawcy) wykonanie swoich zobowiązań umownych. Gwarancje bankowe często odgrywają również centralną rolę w sporach budowlanych – jako ważny aspekt okoliczności faktycznych sporu lub jako zdarzenie inicjujące dla jednej ze stron wszczęcie postępowania sądowego lub arbitrażowego, na przykład, aby zapobiec bezprawnemu wywołaniu gwarancji bankowych.
Czy można zapobiec bezprawnemu wywołaniu gwarancji bankowej?, w takim razie, jakie jest właściwe forum? Odpowiedź w dużej mierze zależy od prawa właściwego dla Gwarancji Bankowej, co niekoniecznie jest prawem podstawowego sporu materialnego. Ponieważ większość banków wymaga, aby spory wynikające z gwarancji bankowych i innych rodzajów zabezpieczeń były rozstrzygane przez sądy lokalne, mając na uwadze, że międzynarodowe umowy budowlane zwykle określają arbitraż międzynarodowy jako mechanizm rozstrzygania sporów, kwestie prawne dotyczące wezwań do gwarancji bankowych są jednym z najbardziej złożonych i trudnych zagadnień w międzynarodowym arbitrażu budowlanym.
Powszechne formy bezpieczeństwa w projektach budowlanych
Gwarancje bankowe to jedna z kilku form zabezpieczenia powszechnie stosowanych w międzynarodowych projektach budowlanych. Często używane rodzaje zabezpieczeń w kontraktach budowlanych obejmują między innymi:[1]
- Gwarancja / gwarancja zaliczki - służy to zabezpieczeniu spłaty zaliczki dokonanej w drodze potrącenia (cofanie się) z sum zarobionych w okresie obowiązywania umowy;
- Gwarancja / gwarancja zatrzymana – zwykle używane przez pracodawcę jako zabezpieczenie ważnych roszczeń lub nieusuniętych wad. Powszechnie, pierwsza połowa Kaucji / Gwarancji jest zwalniana po potwierdzeniu zakończenia, natomiast pozostała połowa jest zwracana po upływie okresu odpowiedzialności za wady;
- Gwarancja / gwarancja dobrego wykonania kontraktu – służy do zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązań przez kontrahenta;
- Gwarancja firmy macierzystej – zapewnia pracodawcy zabezpieczenie ze strony spółki dominującej strony pierwotnego kontraktu budowlanego.
Chociaż terminologia używana w odniesieniu do różnych form zabezpieczeń różni się w praktyce, dwa główne rodzaje obligacji czy gwarancji to tzw: [2]
- “Obligacje na żądanie” lub “solgwarancje” (znany również jako “Obligacje na pierwsze żądanie”Lub “solgwarancje”), najczęściej emitowany przez bank, które tworzą niezależne rodzaje zobowiązań płatniczych; i
- “Then-domyślne obligacje”,”dododatkowe obligacje”, lub “Gwarancje”, które tworzą dodatkowe zobowiązanie do zapłaty.
Główna różnica między nimi polega na tym, że gwarancja bankowa na żądanie jest zazwyczaj płatna na podstawie wszelkich dokumentów, co oznacza, że pracodawca może wezwać gwarancję bankową bez przedstawienia dowodu naruszenia umowy lub poniesionej szkody. Roszczenie z warunkowej gwarancji bankowej, z drugiej strony, wymaga dowodu, że nastąpiło naruszenie umowy o usługę budowlaną, która musi zostać dostarczona.
To rozróżnienie jest ważne, biorąc pod uwagę znaczące konsekwencje wezwania gwarancji bankowej na żądanie, bezprawne czy nie, może stworzyć dla wykonawcy. Te konsekwencje obejmują, na przykład, szkoda dla wykonawcy, takie jak utrata reputacji w banku, który udzielił zabezpieczenia. Może również powodować poważne problemy finansowe, prowadzić do rewizji linii kredytowych i kredytów udzielonych bankom, i powodować poważne problemy z przepływem środków pieniężnych. Wezwanie do gwarancji bankowej na żądanie może również mieć znaczący wpływ na zdolność wykonawcy do udziału w przyszłych przetargach i projektach, ponieważ wykonawca może mieć problemy z pozyskaniem nowych obligacji i kredytów od banków.
Opór wobec bezprawnego wezwania gwarancji bankowej
Czy pracodawca ma prawo po prostu skorzystać z gwarancji bankowej na żądanie, w dowolnym momencie i bez żadnych podstaw, zależy od danego prawa. Większość systemów prawnych zapewnia mechanizmy zapobiegania przestępstwom, oszukańcze i / lub w inny sposób nieuzasadnione korzystanie z gwarancji bankowych, nawet te, które są gwarancjami bankowymi na żądanie.
Zwykle odbywa się to poprzez wystąpienie o nakaz lub nakaz zaniechania działań w lokalnych sądach, które mają jurysdykcję nad daną gwarancją bankową. Podczas gdy większość jurysdykcji ma własne szczegółowe zasady dotyczące zapobiegania bezprawnym wezwaniom do gwarancji bankowych na żądanie, procedury są podobne w większości jurysdykcji prawa zwyczajowego.
Prawo angielskie i bezprawne wezwania do gwarancji bankowych na żądanie
Tradycyjne podejście sądów angielskich do wywoływania gwarancji bankowych polegało na ograniczeniu nakazów do sytuacji, w których istniały wyraźne dowody “oszustwo“. “Oszustwo” zgodnie z prawem angielskim można udowodnić tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że złożono fałszywe oświadczenie (ja) świadomie; lub (ii) bez wiary w jego prawdę; lub (iii) lekkomyślnie, nie dbając o to, czy to prawda, czy fałsz, jak określono w Derry przeciwko Peek [1889] 14 Przypadek aplikacji 337. Oszustwo w związku z żądaniem gwarancji należytego wykonania umowy było szeroko omawiane w takich przypadkach jak Enka Insaat Ve Sanayi przeciwko Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, co dodatkowo potwierdza wysoki próg udowodnienia oszustwa zgodnie z prawem angielskim.
To ścisłe podejście do zapobiegania niewłaściwemu wezwaniu uległo złagodzeniu, do pewnego stopnia, w ciągu ostatnich lat. W nowszej decyzji, Simon Carves Ltd przeciwko Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), sąd znacznie rozszerzył potencjalne podstawy do zaskarżenia wezwania, znalezienie tego “oszustwo nie jest jedyną podstawą, na której można powstrzymać wezwanie do zapłaty nakazu sądowego”. Jak stwierdził sędzia Akenhead:
“(re) Zasadniczo, jeśli umowa bazowa, w stosunku do którego zabezpieczenie zostało wniesione w drodze bezpieczeństwo, wyraźnie i wyraźnie uniemożliwia beneficjentowi umowy wystąpienie z żądaniem pod obligacją, może być powstrzymane przez sąd od żądania z tytułu kaucji.
(mi) Sąd rozpatrując sprawę na rozprawie końcowej będzie mógł ostatecznie rozstrzygnąć, o co chodzi umowa bazowa przewiduje ograniczenie przez beneficjenta możliwości wezwania gwarancji. ten Stanowisko jest z konieczności odmienne na etapie bez zawiadomienia lub tymczasowego nakazu sądowego, ponieważ Trybunał bardzo rzadko mogą ostatecznie ustalić, co oznacza umowa. jednak, biorąc pod uwagę znaczenie obligacji i akredytyw w świecie komercyjnym, byłoby to konieczne na tym wczesnym etapie Sąd powinien być usatysfakcjonowany argumentami i dowodami przedstawionymi mu przez stronę wnoszącą o zabezpieczenie przeciwko beneficjentowi miał mocne argumenty. Nie można oczekiwać, że sąd na tym etapie to zrobi w efekcie co jest ostatecznym orzeczeniem.”
Podejście to potwierdza późniejsze orzecznictwo. W Doosan Babcock Ltd przeciwko Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013], sędzia podkreślił odejście od tradycyjnego podejścia, co wydaje się być trendem, nie tylko w Anglii, ale także w innych jurysdykcjach prawa zwyczajowego.
Prawo singapurskie i bezprawne wezwania do gwarancji bankowych na żądanie
W Singapurze, sytuacja sądów jest podobna do sytuacji sądów w Anglii. Wezwania do gwarancji bankowych na żądanie można ograniczyć, either on the account of “oszustwo” lub “brak sumienia“, które są traktowane jako dwie odrębne i niezależne podstawy przymusu.
Stanowisko to pierwotnie wywodzi się z orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Singapurze w Bocotra Construction Pte Ltd przeciwko Attorney General (Nie. 2)[1995]. To samo podejście zostało potwierdzone w wielu innych decyzjach, włącznie z GHL Pte Ltd przeciwko Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Dauphin Offshore Engineering & Trading Pte Ltd przeciwko HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] i Shanghai Electric Group Co Ltd przeciwko PT Merak Energi Indonesia [2010].
Sądy w Singapurze zdefiniowały “brak sumienia” tak jak "…niesprawiedliwość, różni się od nieuczciwości lub oszustwa, lub postępowanie tak naganne lub pozbawione dobrej wiary, że sąd sumienia albo powstrzymałby stronę, albo odmówiłby jej pomocy. Samo naruszenie umowy przez daną stronę… nie byłoby samo w sobie nieuzasadnione”, jak trzymano Ryobi-Kiso (S.) Pte Ltd przeciwko Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Jak dalej utrzymywano Tactic Engineering Pte Ltd. (w liq) przeciwko Sato Kogyo (S.) Pte Ltd [2017] SGHC 103, wykonawca ubiegający się o zabezpieczenie na podstawie “brak sumienia” musi ustanowić “stong prima facie przypadek niekonsekwencji”. W tym samym przypadku, sąd orzekł ponadto, że strony’ zachowanie prowadzące do wezwania do wniesienia kaucji i obecność powiadomienia to wszystkie istotne kwestie.
Prawo Malezji i bezprawne wezwania do gwarancji bankowych na żądanie
Stanowisko sądów malezyjskich nie różni się zbytnio od stanowiska przyjętego przez sądy w Singapurze. Sąd Federalny w przełomowej sprawie Inżynieria Sumatec & Construction Sdn Bhd przeciwko malezyjskiej firmie rafineryjnej Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong pierwsza twarz przypadek “oszustwo” lub “brak sumienia“. The Federal Court further held that “brak sumienia” był oddzielną i niezależną podstawą do wydania nakazu przekwalifikowania, co wynika z „ogólne pojęcie leżące u podstaw… tradycyjnej jurysdykcji słuszności do przyznania zadośćuczynienia w przypadku nieświadomego postępowania, mianowicie, że osobie nie należy zezwalać na wykorzystywanie lub naleganie na jej ustawowe prawa do wykorzystywania specjalnej bezbronności lub nieszczęśliwego wypadku innej osoby w celu bezpodstawnego wzbogacenia się… ” .
Test ustawiony w Sumatec sprawa była często stosowana w wielu innych sprawach w malezyjskich sądach, z nowszymi przykładami, w tym Bella Builders Sdn Bhd przeciwko rządowi Malezji & Inne [2017] 1 LNS 557; i Dunggon Jaya Sdn Bhd przeciwko Aeropod Sdn Bhd & przodkowie [2017] mlju 1225.
W związku z tym, podczas gdy jurysdykcje prawa zwyczajowego wydają się przyjmować mniej rygorystyczne podejście do wydawania zakazów zbliżania się, zapobiegających bezprawnemu wezwaniu, próg udowodnienia “oszustwo” lub “brak sumienia” niemniej jednak pozostaje wysoki.
Ważne jest również, aby pamiętać, że leży u podstaw kwestia, czy doszło do naruszenia umowy, co jest często głównym zdarzeniem wyzwalającym lub, czasami, na “pretekst” co prowadzi do wezwania gwarancji bankowej na żądanie, jest zazwyczaj kwestią do rozstrzygnięcia przez trybunał arbitrażowy, jeśli umowa główna zawiera klauzulę arbitrażową, oczywiście. Prowadzi to do interesującego, jednak złożone wzajemne zależności między równoległymi postępowaniami w sądach lokalnych i przed trybunałami arbitrażowymi, gdzie sądy lokalne mogą wydawać nakazy jako pomoc w arbitrażu, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia sporu przed trybunałem arbitrażowym.
- Nina Jankovic, Prawo Aceris
[1] Jane Jenkins, Międzynarodowe kontrakty budowlane, (Druga edycja)(Kluwer Prawo międzynarodowe 2013), pp. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmore Thomas, Przewodnik po arbitrażu budowlanym, (Druga edycja) (Globalny przegląd arbitrażu, 2017), pp. 18-19.