Jeżeli inwestor zagraniczny zdecyduje się na arbitraż ICSID lub arbitraż UNCITRAL, gdy istnieje taka możliwość? Inwestorzy zagraniczni zaangażowani w spór z państwem przyjmującym inwestycję często mogą dokonać wyboru między wszczęciem arbitrażu ICSID na podstawie konwencji ICSID lub do arbitraż na podstawie regulaminu arbitrażowego UNCITRAL w celu rozwiązania sporu inwestycyjnego.
W tym artykule przeanalizujemy i wyjaśnimy praktyczne różnice między ICSID a arbitrażem UNCITRAL. Wyjaśni także różnice pod względem kosztów, definicja inwestycji, roszczenia podwójnych obywateli oraz unieważnienie i wykonanie wydanego orzeczenia.
Koszt: Brak wyraźnego zwycięzcy między ICSID a arbitrażem UNCITRAL
Domniemany wysoki koszt arbitrażu ICSID w stosunku do arbitrażu UNCITRAL wydaje się być błędnym przekonaniem. Arbitraż w ramach systemu ICSID wymaga zapłaty zarówno trybunału arbitrażowego, jak i instytucji arbitrażowej. jednak, większość empirycznych ocen całkowitego kosztu arbitrażu inwestycyjnego ICSID i UNCITRAL nie pokazuje, że postępowanie arbitrażowe ICSID jest droższe.
Według jednej z ostatnich ocen, średni koszt arbitrażu inwestycyjnego w ramach trybunału ICSID wyniósł USD 1.04 mln, a średni koszt arbitrażu inwestycyjnego w ramach trybunału UNCITRAL był wyższy, w USD 1.38 milion. Nie ma wyraźnego zwycięzcy co do kosztów, jednak, i obie procedury są dość drogie z kluczowym składnikiem kosztów są opłaty prawne.
Definicja inwestycji na podstawie konwencji ICSID
Wnosząc roszczenie, inwestor powinien uważać, aby spór wynikał z działalności gospodarczej kwalifikującej się jako inwestycja na podstawie konwencji ICSID. Większość BIT definiuje inwestycje dość szeroko. Obejmują one większość działalności gospodarczej, w tym akcje, instrumenty dłużne, koncesje, grunty i nieruchomości ruchome.
W arbitrażu ICSID, jednak, oprócz objęcia zakresem inwestycji określonej w odpowiednim BIT, istnieje również wymóg spełnienia definicji inwestycji w ramach Konwencja ICSID. Sądy ICSID opracowały trzy główne kryteria w celu ustalenia istnienia inwestycji na podstawie konwencji ICSID: wkład (1), ryzyko (2) i czas trwania (3).[1] W związku z tym, strona zasadniczo nie powinna wnosić sporu do ICSID, gdy spór wynika z inwestycji, która nie wniosła znaczącego wkładu w gospodarkę państwa przyjmującego, inwestor nie podjął ryzyka i / lub inwestycja była krótkotrwała lub miała charakter tymczasowy.
To mówi, trybunał UNCITRAL[2] nadało terminowi inwestycja w odpowiedni BIT swoje własne nieodłączne znaczenie, podobny do praktyki trybunałów ICSID. Zazwyczaj, jednak, trybunały spoza ICSID zajmą się po prostu definicją inwestycji podaną w BIT.[3]
Dual Nationals
Artykuł 25 konwencji ICSID ogranicza jurysdykcję arbitrażową do sporów inwestycyjnych między „Umawiające się Państwo”I„obywatel innego umawiającego się państwa„, który jest zdefiniowany jako „każda osoba fizyczna, która miała obywatelstwo umawiającego się państwa innego niż państwo będące stroną sporu”W odpowiednich terminach, w tym datę rejestracji wniosku i datę zgody na arbitraż.
Osoby fizyczne będące podwójnymi obywatelami są zatem zabronione przez Konwencję ICSID do wnoszenia roszczeń przeciwko państwom przyjmującym inwestycje, z wyjątkiem wyjątkowych okoliczności.
Ponieważ Konwencja ICSID nie ma zastosowania do arbitrażu UNCITRAL, Trybunały arbitrażowe UNCITRAL od zawsze były bardziej tolerancyjne w zakresie dopuszczania roszczeń podwójnych obywateli.
Nagrody za przewrócenie
Słabe nagrody, które pomijają kluczowe dokumenty lub brakuje podstawowych, logiczne kroki są, Niestety, czasami wydawane w arbitrażach inwestycyjnych pomimo ich znacznych kosztów.
Arbitrzy powołani do arbitrażu inwestycyjnego ICSID i UNCITRAL zazwyczaj pochodzą z raczej niewielkiej grupy osób, które były krytykowane jako "mały, sekret, clubby ” i jednorodna grupa.
Słabe orzeczenia wydane przez trybunały UNCITRAL i spoza ICSID mogą zostać uchylone przez sądy stanowe w siedzibie arbitrażu w taki sam sposób, jak orzeczenia arbitrażu handlowego, zapewnienie dodatkowego poziomu kontroli nad nagrodami przez sędziów, którzy mogą mieć bardziej zróżnicowane poglądy.
Trybunały ICSID, z drugiej strony, działają w ramach określonego, samodzielny system ICSID i nie podlegają one żadnemu miejscu. Odpowiednio, ich orzeczenia nie mogą zostać uchylone przez sądy państwowe. Można je anulować tylko na ograniczonej liczbie powodów przez do komitet powołany przez przewodniczącego rady administracyjnej[4]. W praktyce, Przewodniczący Rady Administracyjnej często wyznaczał arbitrów, którzy pełnią funkcję arbitrów w innych sporach ICSID, orzekając w sprawie unieważnienia.
Egzekwowanie ICSID i UNCITRAL Awards
Wyroki UNCITRAL stoją przed takimi samymi wyzwaniami w zakresie egzekwowania, jak orzeczenia wydane w międzynarodowym arbitrażu handlowym. Wyrokom innym niż ICSID można odmówić uznania i wykonania na ograniczonych podstawach art. V Konwencja nowojorska.
Nagrody ICSID są różne. Gdy przejdą przez samodzielny mechanizm unieważnienia, ICSID Arbitration Awards korzysta z automatycznego egzekwowania w każdym umawiającym się państwie ICSID.
jednak, znaczenie automatycznego egzekwowania jest być może zawyżone, jak to zwykle jest faktyczna realizacja wyroku arbitrażowego dotyczącego inwestycji, który jest najbardziej problematyczny dla inwestorów zagranicznych.
Wniosek
Wybierając pomiędzy arbitrażem ICSID lub UNCITRAL, inwestorzy zagraniczni muszą zdecydować, czy jedno forum arbitrażowe jest bardziej atrakcyjne, biorąc pod uwagę szczególne fakty w sprawie.
Sądy UNCITRAL rzadziej odmawiają jurysdykcji na tej podstawie, że spór powstaje w związku z działalnością gospodarczą, która nie kwalifikuje się jako inwestycja i jest bardziej prawdopodobne, że uwzględni roszczenia podwójnych obywateli. Wyroki UNCITRAL mogą podlegać dodatkowej kontroli na poziomie sądów państwowych, które mogą być dodatnie lub ujemne.
Orzeczenia trybunałów ICSID mają tę zaletę, że rozpoznają automatycznie. Nie są ostateczne, dopóki nie przetrwają wewnętrznego mechanizmu unieważnienia. Ponadto, arbitraż na podstawie ICSID musi spełniać wymagania i ograniczenia konwencji ICSID.
Kim Masek, Prawo Aceris
[2] Romak S.A. (Szwajcaria) v . Republika Uzbekistanu, UNCITRAL, PCA Nr sprawy. AA280,
[3] Przeczytaj więcej na ten temat tutaj.
[4] Konwencja ICSID, Artykuł 52.
„… W niektórych przypadkach może być wymagana obszerna argumentacja i analiza, aby udowodnić, że rzeczywiście doszło do nadużycia władzy.”