Świadomy potrzeby ochrony inwestycji zagranicznych przy jednoczesnym wspieraniu zrównoważonego rozwoju na kontynencie afrykańskim, państwa członkowskie Unia Afrykańska zdecydowałem w 2008 rozpocząć ambitny projekt wspólnego kodeksu inwestycyjnego, zwany Panfrykańskim Kodeksem Inwestycyjnym. Projekt tego kodeksu został ukończony w grudniu 2016.

Przeanalizujemy postanowienia tego projektu, koncentrując się w szczególności na tych związanych z kluczową kwestią tego kodu, zrównoważonego rozwoju, a także związane ze szczególnymi obowiązkami inwestorów.

Zrównoważony rozwój jako sztandarowa kwestia panafrykańskiego kodeksu inwestycyjnego

Zrównoważony rozwój to podstawa panafrykańskiego kodeksu inwestycyjnego.[1] Od razu, cel ten jest podkreślony w preambule. Rzeczywiście, ten ostatni podkreśla sumienie państw członkowskich „ rosnące znaczenie rozwoju i wzmocnienia rynków finansowych i kapitałowych, a także rolę inwestycji i sektora prywatnego pod względem zdolności produkcyjnych, wzrost gospodarczy i zrównoważony rozwój », a także ich prawo do „ regulują wszelkie działania związane z inwestycjami na ich terytoriach w celu dotarcia do cele polityki krajowej i promowanie zrównoważonego rozwoju ».

Szczególnie przypomina się, że takie podejście jest częścią polityki przyjętej przez Cele zrównoważonego rozwoju, następnie przez Ramy polityki inwestycyjnej na rzecz zrównoważonego rozwoju UNCTAD.

Cel ten został również podkreślony w artykule 1 panefańskiego kodeksu inwestycji, który stanowi, że „ [ja] celem tego Kodeksu jest promocja, ułatwiać i chronić inwestycje promujące zrównoważony rozwój każdego państwa członkowskiego, w szczególności ten, w którym dokonano inwestycji ».

Ogólne uwagi na temat przepisów panafrykańskiego kodeksu inwestycyjnego

Jak każdy instrument związany z ochroną inwestycji zagranicznych, Panafrykański kodeks inwestycyjny zawiera kilka serii przepisów, które można podzielić na różne kategorie : z jednej strony przepisy dotyczące jurysdykcji ; związane z istotną ochroną inwestycji ; i te w końcu, zakwalifikowane jako „różne”.

Przepisy dotyczące jurysdykcji

Przepisy te dotyczą koncepcji inwestycji i inwestora.

Koncepcja inwestycji. - artykuł 4(4) panefińskiego kodeksu inwestycyjnego definiuje inwestycję jako „ firma lub korporacja […] który jest ustalony, nabyte lub przedłużone przez inwestora, w tym przez konstytucję, utrzymywanie lub nabywanie akcji, obligacje lub inne akty własności tego przedsiębiorstwa, pod warunkiem że zostało utworzone lub nabyte zgodnie z prawem państwa przyjmującego ».

Ten sam artykuł przewiduje szeroki zakres towarów, które mogą być własnością firmy lub firmy, które wchodzą zatem w zakres pojęcia inwestycji, mianowicie :

za) działania, Części, obligacje i inne formy udziału w kapitale przedsiębiorstwa lub innego przedsiębiorstwa ;

b) zabezpieczenie długu innej firmy ;

do) pożyczki dla firmy ;

re) ruchomości i nieruchomości oraz inne prawa majątkowe, takie jak hipoteki, przywileje lub przyrzeczenia ;

mi) roszczenia płynne lub roszczenia umowne o wartości finansowej ; gdzie

fa) prawa autorskie, know-how, dobra wola, prawa własności przemysłowej, takie jak patenty, znaki handlowe, modele i oznaczenia przemysłowe, w zakresie, w jakim są uznawane przez prawo państwa przyjmującego.

Jednak, wyraźnie przewidziano, że pojęcie inwestycji nie obejmuje niektórych rodzajów towarów lub niektórych rodzajów działalności, zwłaszcza :

ja) dłużne papiery wartościowe emitowane przez rząd lub pożyczki udzielone rządowi ;

ii) inwestycje portfelowe ;

iii) roszczenia płynne wynikające wyłącznie z umów handlowych dotyczących sprzedaży produktów lub usług przez obywatela lub przedsiębiorstwo zlokalizowane na terytorium państwa członkowskiego na rzecz przedsiębiorstwa znajdującego się w innym państwie członkowskim, lub udzielanie kredytów w ramach transakcji handlowej, lub wszelkie inne roszczenia, które nie dotyczą interesów, o których mowa w paragrafach (za) o godz (sol) powyżej ;

iv) inwestycje spekulacyjne ;

v) inwestycje w dowolnym wrażliwym sektorze na rzecz rozwoju państwa przyjmującego lub które mogą mieć negatywny wpływ na jego gospodarkę ;

my) działalność komercyjna.

Wreszcie, poczyniono ważne wyjaśnienie dotyczące głównych cech pojęcia inwestycji. Więc, inwestycja musi odnosić się do „ a) znacząca działalność gospodarcza zgodnie z ust 1, zaangażowanie kapitałowe lub inne zasoby, nadzieja na zysk lub zysk, biorąc ryzyko, i a wkład istotny dla rozwoju państwa przyjmującego ».

Koncepcja inwestora. - artykuł 4.5 definiuje inwestora jako „ dowolny krajowy, firma lub firma z państwa członkowskiego, lub krajowy, spółka lub spółka z innego kraju, która dokonała inwestycji w państwie członkowskim ». Jako taki, obywatel odpowiada „ osoba fizyczna będąca obywatelem państwa członkowskiego » (Artykuł 4.9), a firma odnosi się do „ każdy podmiot należycie utworzony zgodnie z obowiązującym prawem państwa członkowskiego, pod warunkiem że prowadzi działalność znacząca działalność handlowa w państwie członkowskim, w którym jest prowadzona. Znacząca działalność gospodarcza wymaga globalnej kontroli, sprawa po sprawie, wszystkich okoliczności, w tym : (ja) kwota inwestycji w państwie przyjmującym, (ii) liczba utworzonych miejsc pracy, (iii) jego wpływ na społeczność lokalną, i (iv) czas działania firmy ».

W szczególności w odniesieniu do znacznej działalności handlowej, przepis ten jest ściśle związany z kwestią jus standi inwestorzy, osoby prawne, ponieważ uniemożliwia każdemu podmiotowi niemającemu znacznej działalności na terytorium państwa przyjmującego dostęp do arbitrażu inwestycyjnego. Ta definicja kończy zatem zjawisko znane jako traktatowe zakupy proceduralne.

Przepisy dotyczące znacznej ochrony inwestycji zagranicznych

Panfrykański kodeks inwestycyjny zawiera pewne podstawowe zasady ochrony inwestycji zagranicznych. Ponieważ zasady te pojawiają się w większości instrumentów prawnych na ten temat, będziemy zadowoleni z nieokreślonej listy :

• Traktowanie najbardziej uprzywilejowane (Artykuły 7 i 8) ;
• Traktowanie narodowe (Artykuły 9 i 10) ;
• Obowiązek wywłaszczenia (Artykuły 11 i 12) ;
• Zasada swobodnego transferu środków (Artykuły 15 i 16).

Jednak, jasne jest, że, w przeciwieństwie do większości instrumentów ochrony inwestycji zagranicznych, Panafrykański kodeks inwestycyjny milczy na temat jednego z charakterystycznych przepisów arbitrażu inwestycyjnego, sprawiedliwe i równe traktowanie. Jednym z powodów wyjaśniających takie wyłączenie jest fakt, że TSUE może ograniczać uprawnienia regulacyjne państw członkowskich w dziedzinach uznawanych za „wrażliwe”, szczególnie w zakresie zrównoważonego rozwoju[2]. To samo wyłączenie dotyczy zasady pełnej ochrony i bezpieczeństwa.

Szczegółowe obowiązki inwestorów

Jedną ze szczególnych cech panafrykańskiego kodeksu inwestycyjnego jest to, że nakłada obowiązki uczciwie zarówno na państwa, jak i inwestorów zagranicznych. To odróżnia go od innych instrumentów w tej dziedzinie, w większości przypadków, nakładają obowiązki tylko na państwa. Więc, artykuł 2(2) zapewnia, że ​​„ [ja]Kodeks określa prawa i obowiązki państw członkowskich i inwestorów, i zasady tam określone ».

Odnośnie obowiązków nałożonych na inwestorów, Kodeks przewiduje sześć serii :

Obowiązki ładu korporacyjnego

Pierwszy zestaw obowiązków inwestorskich dotyczy przejrzystości, zwłaszcza księgowy, oraz zgodność z krajowymi i międzynarodowymi wymogami dotyczącymi ładu korporacyjnego. Artykuł 19 stwierdza, że ​​inwestycje muszą być „ przestrzegać krajowych i międzynarodowych standardów ładu korporacyjnego w danym sektorze, szczególnie w odniesieniu do przejrzystości i praktyk księgowych ».

W tym celu, artykuł 19.3 wymaga inwestorów :

za) zapewnić sprawiedliwe traktowanie wszystkich akcjonariuszy, zgodnie z prawem krajowym ;

b) zachęcać do aktywnej współpracy między spółkami a akcjonariuszami poprzez tworzenie dobrobytu, miejsc pracy i rentowność zdrowych finansowo przedsiębiorstw ;

do) zapewnić dokładne i terminowe rozpowszechnianie wszystkich informacji dotyczących firmy, w tym informacje o sytuacji finansowej, wyniki, właściwość, ład korporacyjny, ryzyko związane z zobowiązaniami środowiskowymi, i wszelkie inne pytania, zgodnie z odpowiednimi przepisami i wymogami ; i

re) zapewnia rozpowszechnianie informacji związanych z polityką dotyczącą zasobów ludzkich, takich jak programy rozwoju zasobów ludzkich.

Zobowiązania społeczno-polityczne

Drugi zestaw obowiązków inwestorów dotyczy ram społeczno-politycznych.

Zgodnie z art 20, inwestorzy powinni w szczególności :

za) szacunek dla suwerenności, ustawodawstwa, przepisy krajowe i praktyki administracyjne ;

b) szacunek dla wartości społeczno-kulturowych ;

do) brak ingerencji w wewnętrzne sprawy polityczne ;

re) brak ingerencji w stosunki międzyrządowe ; i

mi) poszanowanie praw pracowniczych.

Podobnie, inwestorzy muszą powstrzymać się od stosowania praktyk antykonkurencyjnych lub mających na celu wywieranie wpływu na mianowanie urzędników publicznych, lub finansowanie partii politycznych.

Obowiązki związane z zakazem korupcji

Trzeci zestaw obowiązków dotyczy zakazu praktyk korupcyjnych, zarówno pasywne, jak i aktywne, bezpośredni lub pośredni.

W tym celu, artykuł 21 zapewnia, że ​​inwestorzy ” nie oferuj, nie obiecuj ani nie udzielaj żadnych nielegalnych lub niewłaściwych korzyści ani darowizn o charakterze pieniężnym lub innym, bezpośrednio lub przez pośredników, urzędnikowi publicznemu w państwie członkowskim, do członka rodziny, jednemu ze swoich wspólników lub innej osobie, aby ten agent lub osoba trzecia działała lub powstrzymała się od wykonywania swoich obowiązków służbowych ».

Obowiązki społecznej odpowiedzialności biznesu

Czwarta seria obowiązków dotyczy społecznej odpowiedzialności biznesu, o ile wymaga przestrzegania „ ustawodawstwo, regulaminu, dyrektywy administracyjne i polityka państwa przyjmującego „I zapewnia, że ​​ekonomiczne cele inwestorów” nie stoją w sprzeczności z celami rozwoju społecznego i gospodarczego państw przyjmujących i są wrażliwe na te cele ».

Podobnie, jako kontynuacja promocji zrównoważonego rozwoju w państwach przyjmujących, artykuł 22 wymaga od inwestorów wniesienia wkładu „ do postępu gospodarczego, społeczne i środowiskowe ».

Obowiązki związane z wykorzystaniem zasobów naturalnych

Zawsze w celu promowania zrównoważonego rozwoju, inwestorzy stają przed obowiązkami związanymi z wykorzystaniem zasobów naturalnych. Artykuł 23 stanowi, że eksploatacja lub wykorzystanie lokalnych zasobów naturalnych nie powinno być „ ze szkodą dla praw i interesów państwa przyjmującego ». Ponadto, inwestorzy muszą zapewnić „ szanując prawa lokalnych społeczności „I unikaj” praktyki zawłaszczania ziemi, szkodliwe dla tych społeczności ».

Etyka biznesu i prawa człowieka

Wreszcie, artykuł 24 wymaga od inwestorów przestrzegania etyki biznesowej i praw człowieka. Przepis ten określa, że ​​cele te można osiągnąć jedynie poprzez przestrzeganie następujących zasad przewodnich :

za) promować i szanować ochronę uznanych na arenie międzynarodowej praw człowieka ;

b) uważaj, aby nie brać udziału w łamaniu praw człowieka ;

do) wyeliminować wszystkie formy pracy przymusowej lub obowiązkowej, w tym skuteczne zniesienie pracy dzieci ;

re) wyeliminować dyskryminację w zatrudnieniu i życiu zawodowym ; i

mi) zapewnić sprawiedliwy podział bogactwa z inwestycji.

Wniosek

Nawet jeśli w jej polityce integracyjnej opracowano panafrykański kodeks inwestycyjny w Unii Afrykańskiej, wynika z jego artykułu 2 że ten kodeks jest po prostu prosty ” orientacja instrumentu „Dla państw członkowskich.

Dlatego, jak określono w art 3, nie ma to wpływu na „ prawa i obowiązki państw członkowskich wynikające z wszelkich istniejących umów inwestycyjnych ». Jednak, państwa członkowskie mają całkowitą swobodę zmiany tych przepisów, i z nich uczynić wiążącym[jest] tak że[oni] zastępuje[nt] wewnątrzafrykańskie dwustronne umowy inwestycyjne (TBI) lub rozdziały inwestycyjne zawarte w wewnątrzafrykańskich umowach handlowych po okresie przez nie ustalonym lub po wygaśnięciu tych traktatów zgodnie z ich odpowiednimi postanowieniami ».

Jednak, jego potencjał pozostaje niekwestionowany.

Zuzana Wysudiłowa, Aceris Law LLC

Panfrykański kodeks inwestycyjny, Project

[1] M.. Mbengue, S.. Schacherer, «„ Afrykanizacja ”międzynarodowego prawa inwestycyjnego: Panfrykański kodeks inwestycyjny i reforma międzynarodowego systemu inwestycyjnego », 18 Journal of World Investment & Handel (2017), pp. 420-421: «W kontekście afrykańskim, cele zrównoważonego rozwoju są kluczowe, biorąc pod uwagę ważną sytuację gospodarczą, wyzwania społeczne i środowiskowe, przed którymi stoi kontynent».

[2] M.. Mbengue, S.. Schacherer, «„ Afrykanizacja ”międzynarodowego prawa inwestycyjnego: Panfrykański kodeks inwestycyjny i reforma międzynarodowego systemu inwestycyjnego », 18 Journal of World Investment & Handel (2017), pp. 429-430: «Powodem jest to, że norma może bardziej niż inne normy ograniczać swobodę regulacyjną państw przyjmujących, w tym w obszarach wrażliwych społecznie i środowiskowo».