Wiele wielostronnych i dwustronnych traktatów inwestycyjnych (BITY) zawarte w ostatnich dziesięcioleciach zawierają zapis określany często jako klauzula odmowy wypłaty świadczeń. Przykłady obejmują Model holenderski BIT[1], ten Kompleksowa umowa gospodarczo-handlowa między Kanadą a Europą (CETA)[2] a przede wszystkim Traktat karty energetycznej (ECT).[3] Celem klauzul odmowy świadczeń jest „zapewnić wzajemność interesów inwestorów i państw przyjmujących”[4], umożliwienie państwom odmówienia korzyści wynikających z traktatu zwykłym korporacjom-przykrywkom;, firmy zajmujące się skrzynkami pocztowymi, i "nabywcy traktatów”.
W arbitrażu inwestycyjnym, Państwa mogą powołać się na klauzulę odmowy przyznania korzyści w ramach sprzeciwu wobec jurysdykcji. Zarzuty jurysdykcji opierają się na zasadzie: umiejętność-umiejętność, który upoważnia trybunały do decydowania, czy mają uprawnienia do rozpoznania określonej sprawy, czy nie. Odmowa korzyści w arbitrażu inwestycyjnym może opierać się na doświadczeniu inwestora (jurysdykcja osoba) lub o charakterze inwestycji (jurysdykcja charakter sprawy).
Odmowa korzyści Charakterystyka osoby
Dobry przykład odmowy korzyści z przyczyn związanych z inwestorami można znaleźć w ECT:
Każda Umawiająca się Strona zastrzega sobie prawo do odmowy korzystania z zalet niniejszej Części w celu::
(1) Osoba prawna, jeżeli obywatele lub obywatele państwa trzeciego są właścicielami lub kontrolują taki podmiot i jeżeli podmiot ten nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terenie Umawiającej się Strony, na której jest zorganizowany;[5]
Celem tej klauzuli jest ochrona Państw przed roszczeniami tzw.nabywcy traktatów” i korporacje przykrywkowe. Zakupy traktatowe mają miejsce, gdy inwestorzy zakładają spółki w zagranicznej jurysdykcji tylko po to, aby uzyskać dostęp do korzystnych traktatów o ochronie inwestycji.[6] Firma przykrywka, z kolei, jest firmą, która „sam niczego nie robi ani nie jest właścicielem, ale służy do ukrywania działań innej osoby lub innej firmy”[7], co oznacza, że nie prowadzi żadnej istotnej działalności w państwie przyjmującym (zwana również firmą zajmującą się skrzynkami na listy lub skrzynkami pocztowymi, gdy w ogóle nie ma żadnych aktywów). Gdy okaże się, że inwestor jako osoba prawna należy do powyższych kategorii, a państwo przyjmujące powołuje się na klauzulę o odmowie przyznania korzyści, spółka nie będzie mogła korzystać z ochrony traktatu, nawet jeśli w inny sposób spełni wymogi zawartej w umowie definicji inwestora.
Odmowa korzyści Natura materii
TWE przewiduje również możliwość zaprzeczenia zaletom traktatu ze względu na tło inwestycji:
Każda Umawiająca się Strona zastrzega sobie prawo do odmowy korzystania z zalet niniejszej Części w celu:: (…)
(2) inwestycja, jeżeli odmawiająca Umawiająca się Strona ustali, że taka Inwestycja jest Inwestycją Inwestora z państwa trzeciego, z lub co do której odmawiająca Umawiająca się Strona:
(za) nie utrzymuje stosunków dyplomatycznych; lub
(b) przyjmuje lub utrzymuje środki, które::
(ja) zakazać transakcji z Inwestorami tego stanu; lub
(ii) zostałyby naruszone lub ominięte, gdyby korzyści z niniejszej Części zostały przyznane Inwestorom tego stanu lub ich Inwestycjom.[8]
Cel tego podrozdziału jest podobny, w tym wyłączenie ochrony inwestycji, które nie mają rzeczywistego związku gospodarczego z państwem macierzystym.
Zastosowanie odmowy świadczeń w arbitrażu inwestycyjnym
Stosowanie klauzuli przez różne trybunały w żadnym wypadku nie jest proste, trzeba też wspomnieć, że do tej pory”nie ma bogatego orzecznictwa”[9] w tej sprawie. Główne pytania, które się pojawiają, dotyczą warunków “własność“, “kontrola” i “znaczna działalność gospodarcza“, jak również czasowe aspekty wezwania przez państwo przyjmujące.
Problemy te pojawiły się głównie w kontekście: osoba powołanie się na klauzulę (jak widać w artykule 17(1) ECT) podczas gdy akapit drugi (ten charakter sprawy wezwanie) może zyskać na znaczeniu wraz z niedawnymi sankcjami nałożonymi na Rosję po uruchomieniu wojna z Ukrainą.[10]
[2] Kompleksowa umowa gospodarczo-handlowa.
[3] Traktat karty energetycznej.
[4] Anna K. Hoffman, "Odmowa korzyści w międzynarodowym prawie inwestycyjnym", w mieście Bungenberg, Griebel •, Płyta grzewcza, Reinisch • (Eds.), Międzynarodowe prawo inwestycyjne, C.H. BECK Hart Nomos (2015), P. 598.
[5] Artykuł Traktatu Karty Energetycznej 17(1).
[6] John Lee, "Obawy związane z zakupami traktatowymi w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym", w Thomas Schultz (wyd), Dziennik Rozstrzygania Sporów Międzynarodowych, Oxford University Press 2015, Tom 6 Kwestia 2, P. 355.
[7] Definicja Shell Company – słownik.cambridge.org.
[8] Artykuł Traktatu Karty Energetycznej 17(2).
[9] Anna K. Hoffman, "Odmowa korzyści w międzynarodowym prawie inwestycyjnym", w mieście Bungenberg, Griebel •, Płyta grzewcza, Reinisch • (Eds.), Międzynarodowe prawo inwestycyjne, C.H. BECK Hart Nomos (2015), s.601.
[10] Crina Baltag i Loukas A. Jemioła, „Perspektywy modernizacji ECT”: Modernizacja ECT i Klauzula Odmowa Świadczeń: Gdzie praktyka spotyka się z prawem”, Blog Arbitrażowy Kluwer, 22 lipiec 2020.