W Achmea,[1] Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) został poproszony o ocenę zgodności klauzuli dotyczącej rozstrzygania sporów zawartej w BIT Niderlandów i Republiki Słowackiej z prawem UE. W marcu 2018, TSUE orzekł, że klauzula jest niezgodna ze względu na zagrożenie dla struktury konstytucyjnej i autonomii systemu prawnego UE. co więcej, uznano to za niezgodne z zasadami wzajemnego zaufania i lojalnej współpracy. Na podstawie tego osądu, niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości uchylił ostateczne orzeczenie arbitrażowe w Achmea.
Potem, w szeregu deklaracji opublikowanych na stronie internetowej Komisji Europejskiej w styczniu 2019, wszystko 28 Państwa członkowskie Unii Europejskiej zgodziły się wypowiedzieć umowy dwustronne zawarte między nimi przez 6 grudzień 2019, w celu zachowania zgodności z wyrokiem TSUE w sprawie Achmea.[2]
Większość państw członkowskich zgodziła się również na szereg zobowiązań, w tym zapobieganie wniesieniu arbitrażu między inwestorem a państwem na terytorium UE na podstawie ECT. Zobowiązania państw członkowskich:
• że nie należy wszczynać żadnych nowych wewnątrzunijnych arbitrażów inwestycyjnych;
• podjęcie kroków na mocy przepisów krajowych w celu wycofania wszelkich toczących się postępowań arbitrażowych dotyczących inwestycji wniesionych przez podmioty kontrolowane przez państwo członkowskie przeciwko innemu państwu członkowskiemu;
• zapobieganie wniesieniu wewnątrzunijnego arbitrażu między inwestorem a państwem na podstawie ECT.[3] Przyszłe wydarzenia rzucą więcej światła na sposób, w jaki to zobowiązanie do zapobiegania arbitrażowi między inwestorem a państwem złożonym na podstawie ECT będzie faktycznie realizowane. Chociaż zobowiązanie to zostało podpisane przez większość państw UE, Finlandia, Luksemburg, Malta, Słowenia, Szwecja i Węgry odmówiły podpisania tego zobowiązania dotyczącego ECT, odnotowując ustalenia ostatnich trybunałów arbitrażu inwestycyjnego, że Achmea nie ma zastosowania, i podpisali oddzielne deklaracje;[4]
• że przepisy dotyczące wygaśnięcia lub dziadkowania, które zapewniają, że ochrona inwestycji trwa przez określony okres po zakończeniu BIT, nie wywołują skutków; i
• zwrócenie się do sądów dowolnego kraju rozstrzygającego postępowanie dotyczące orzeczenia arbitrażowego wewnątrz UE o uchylenie wyroku lub odmowę jego wykonania, z powodu braku ważnej zgody na rozstrzygnięcie sporu w drodze arbitrażu.[5]
Pomimo Achmei i deklaracji, jednak, większość trybunałów arbitrażowych faktycznie zaangażowanych w arbitraż wewnątrzunijny do tej pory albo przyjęła wąską interpretację wyroku w sprawie Achmea, albo całkowicie ominęła tę kwestię, jak pokazują poniższe decyzje:
• W sprawie Antaris przeciwko Czechom,[6] trybunał odmówił zastosowania Achmei na tej podstawie, że Republika Czeska uchyliła się od sprzeciwu dotyczącego jurysdykcji w swoim kontrpamięci, stwierdzając, że „Republika Czeska nie wnosi sprzeciwu jurysdykcyjnego wyrażonego przez Komisję przed Trybunałem”.
• W sprawie Masdar przeciwko Hiszpanii,[7] trybunał oparł swoją jurysdykcję na art 26 ECT, pomimo zastrzeżeń dotyczących wewnątrzunijnego charakteru sporu, i odrzucił wniosek Hiszpanii o ponowne otwarcie arbitrażu po Achmei, wskazując, że „wyrok Achmea po prostu milczy na temat ECT”.
• W sprawie Antin przeciwko Hiszpanii,[8] trybunał odmówił ponownego otwarcia argumentu Hiszpanii dotyczącego jurysdykcji opartego na Achmei i stwierdził, że nic w ECT nie sugeruje, że „można by rozwinąć prawo europejskie w celu podważenia wcześniejszej zgody na poddanie się arbitrażowi na podstawie ECT udzielonej przez każde z państw członkowskich UE i sama UE ”.
• W sprawie Vattenfall przeciwko Niemcom,[9] trybunał arbitrażowy odrzucił Achmeę, uznając, że prawo UE nie jest częścią ogólnego prawa międzynarodowego i że nie powinno ono zastępować traktatu ECT. Stwierdził, że prawo UE „nie jest prawem ogólnym mającym zastosowanie do interpretacji i stosowania klauzuli arbitrażowej w innym traktacie, takim jak ECT”. Można oczekiwać, że przyszłe trybunały arbitrażowe będą polegać na Vattenfall, ponieważ w uzasadniony sposób odnosi się do wpływu Achmei na wewnątrzunijny arbitraż ECT.
• UP i CD Holding przeciwko Węgrom[10] trybunał arbitrażowy odrzucił również zastrzeżenia oparte na Achmei, Trybunał uznał, że „decyzja Achmea nie zawiera odniesienia do konwencji ICSID ani arbitrażu ICSID [i] nie może być rozumiane ani interpretowane jako tworzenie lub popieranie argumentu, że, poprzez przystąpienie do UE, Węgry nie są już związane konwencją ICSID ”.
• W sprawie Greentech przeciwko Hiszpanii,[11] trybunał powtórzył rozumowanie Masdara dotyczące jurysdykcji i uznał, że prawo UE nie ma znaczenia dla jego analizy jurysdykcji i że Achmea nie może zostać przeniesiona do arbitrażu między inwestorem a państwem na podstawie ECT;
• W infrastrukturze RREEF (G.P) Ograniczone i kolejne [12] potwierdzono również właściwość trybunału, pomimo sprzeciwów wewnątrzunijnych Hiszpanii.
• W sprawie Novenergia przeciwko Hiszpanii,[13] Hiszpania zwróciła się do Sądu Apelacyjnego Svea w postępowaniu o uchylenie wyroku Novernergia i zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie zgodności ECT z prawem UE. Na 17 Może 2018, sąd Svea uwzględnił wniosek Hiszpanii o zawieszenie i zarządził, aby orzeczenie arbitrażowe nie było wykonywane do odwołania.[14]
• W PL Holdings przeciwko Polsce,[15] Polska zakwestionowała nagrody, powołując się na Achmeę, ale Sąd Apelacyjny Svea stwierdził, że przedmiotowe udzielenie zamówienia dotyczyło kwestii naruszenia umowy i odpowiedzialności za odszkodowanie, które strony były w stanie rozstrzygnąć, które mogą zostać określone przez arbitrów. Dodatkowo, Trybunał stwierdził, że zastrzeżenia jurysdykcyjne Polski były przedwczesne.
W świetle powyższego, jak dotąd wydaje się, że trybunały arbitrażowe utrzymują, że Achmea nie pozbawia ich jurysdykcji ani nie stanowi podstawy do ponownego otwarcia postępowania lub ograniczenia arbitrażu ECT.
Wyrok Achmea,[16] ostatnie deklaracje europejskie w sprawie przyszłych polityk, oraz brak jasności co do konsekwencji prawnych tych decyzji, powodują znaczną niepewność, jednak, przy czym głównym ryzykiem dla powoda są kwestie egzekucyjne i uchylenie postępowania (jeżeli postępowanie zostało wszczęte na podstawie regulaminu UNCITRAL). Ponadto nie jest wykluczone, że przyszły arbiter będzie próbował pogodzić Achmeę z prawem międzynarodowym, ponieważ nie ma wiążącego precedensu w arbitrażu.
Jeżeli wewnątrzunijne arbitrażowe ECT nie zostały jeszcze wszczęte lub nie są w toku, nie jest pewne, czy na sprawy wpłynie ten przypadek 2019 Deklaracje państw członkowskich i jakie kroki, Jeśli w ogóle, w celu uniknięcia wewnątrzunijnego arbitrażu między inwestorem a państwem złożonego na podstawie ECT.
Wyraźnie, jeżeli arbitraż wewnątrzunijny ECT zostanie wszczęty na podstawie przepisów UNCITRAL lub na podstawie konwencji ICSID, egzekwowanie orzeczeń w UE jest zagrożone.[17] Niedawno, na przykład, Sąd Rejonowy w Nacka w Szwecji odmówił wykonania orzeczenia ICSID uzyskanego przez Miculas przeciwko Rumunii. Sąd orzekł, że przy braku przeciwnej decyzji Trybunału Sprawiedliwości UE, należy przestrzegać decyzji Komisji Europejskiej, zgodnie z którą płatności dokonane na podstawie wyroku stanowiłyby nielegalną pomoc państwa.[18]
Podczas gdy inwestorzy mogą nadal starać się o egzekwowanie nagród poza UE, jak w przypadku Masdara, Wyróżnienia Novenergia i Antin, które są przedmiotem postępowania egzekucyjnego w Dystrykcie Kolumbii,[19] i istnieje szansa, że USA. Sądy nie uznają prawa UE za istotne, okaże się, jak USA. Sądy faktycznie podejmą decyzję.
William Kirtley, Christy Chidiac, Aceris Law LLC
[1] Republika Słowacka przeciwko Achmea B.V., Sprawa C-284/16, 2018.
[2] Deklaracja przedstawicieli rządów państw członkowskich 15 styczeń 2019 w sprawie konsekwencji prawnych wyroku Trybunału Sprawiedliwości w Achmea i ochrony inwestycji w Unii Europejskiej.
[3] Pozostałe państwa uznały, że wyrok Achmea milczy w sprawie arbitrażu wewnątrz UE na podstawie ECT (Finlandia, Luksemburg, Malta, Słowenia, Szwecja, Węgry).
[4] Podpisano drugą deklarację 16 styczeń 2019 przez Finlandię, Luksemburg, Malta, Słowenia i Szwecja; Podpisano trzecią deklarację 16 styczeń 2019 przez Węgry.
[5] Paschalidis Wielkanoc, Sadowski Wojciech, Kraje UE anulują BITy po Achmei, 17 styczeń 2019.
[6] Antaris przeciwko Czechom, PCA Nr sprawy. 2014-01 w 73.
[7] Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. przeciwko Królestwu Hiszpanii, Numer sprawy ICSID. ARB / 14/1 w 682.
[8] Antin Infrastructure Services Luxembourg SARL i Antin Energia Termosolar BV przeciwko Królestwu Hiszpanii, Numer sprawy ICSID. ARB / 13/31 w 224.
[9] Vattenfall AB i inni przeciwko Republice Federalnej Niemiec, Numer sprawy ICSID. ARB / 12/12 at 133.
[10] UP i C.D. przeciwko Węgrom, Numer sprawy ICSID. ARB / 13/35 w 258.
[11] Greentech Energy Systems A / S, Foresight Luxemborg Solar 1 SARL, Foresight Luxembourg Solar 2 SARL, GWM Renewable Energy I SPA i GWM Renewable Energy II SPA przeciwko Królestwu Hiszpanii, Arbitraż SCC V. 2015/150 w 218-221.
[12] Infrastruktura RREEF (G.P.) Ograniczona i RREEF paneuropejska infrastruktura Two Lux SARL, Numer sprawy ICSID. ARB / 13/30 w 88-90.
[13] Novenergia II - Energia & Środowisko (SCA) (Wielkie Księstwo Luksemburga), SICAR przeciwko Królestwu Hiszpanii, Nr sprawy SCC. 2015/063.
[14] Novenergia 2 – Energia& Środowisko (SCA) przeciwko Królestwu Hiszpanii, Odpowiedzi na memorandum prawne Królestwa Hiszpanii popierające wniosek o oddalenie i odrzucenie petycji w sprawie potwierdzenia zagranicznego arbitrażu, Nie. 1:18-cv-1148, 16 październik 2018 że VI.
[15] PL Holdings przeciwko Polsce, Nr sprawy SCC. 2014-163; Sąd Apelacyjny Svea, 22 luty 2019 (T8538-17) w 5.2.3.
[16] Republika Słowacka przeciwko Achmea B.V., Sprawa C-284/16, 2018.
[17] Dahlquist Joel, Szwedzki sąd odmawia wykonania orzeczenia ICSID, ale z przyczyn wynikających z prawa UE, bez zajmowania się kwestią ważności wewnątrzwspólnotowych BITów po okresie Achmea, Raport Arbitrażowy Inwestycyjny 5 luty 2019; Nikos Lavrakos, Nowa obudowa typu Micula na horyzoncie? 25 styczeń 2018 Blog arbitrażu prawa praktycznego; Paschalidis Wielkanoc, Sadowski Wojciech, Kraje UE anulują BITy po Achmei, 17 styczeń 2019, Wojciech Sadowski przewiduje „zwrot” ze strony międzynarodowych inwestorów, szczególnie w odniesieniu do spraw ECT i ICSID.
[18] Micula przeciwko Rumunii, Sprawa nr. 2550-17.[19] Masdar & Wind Cooperatif UA przeciwko Królestwu Hiszpanii: Petycja o wyegzekwowanie orzeczenia arbitrażowego w USA. Sąd Rejonowy Kolumbii 28 wrzesień 2018; Usługi infrastrukturalne Luksemburg SARL (dawniej Antin Infrastruktura) oraz Energia Termosolar BV (dawniej Antin Energia Termosolar BV) przeciwko Królestwu Hiszpanii: Petycja o wyegzekwowanie orzeczenia arbitrażowego w USA. Sąd Rejonowy Kolumbii 27 lipiec 2018; Novenergia II - Energia & Środowisko (SCA) przeciwko Królestwu Hiszpanii: Petycja o wyegzekwowanie orzeczenia arbitrażowego w USA. Sąd Rejonowy Kolumbii 16 październik 2018.