Chociaż wiele lat temu NML Ltd wygrała arbitraż inwestycyjny przeciwko Argentynie, jeszcze nie udało mu się wyegzekwować swojej nagrody w stosunku do kraju. Ostatnie orzeczenia sądowe w sprawie prób wyegzekwowania wyroku przez NML Ltd zostały wydane niedawno przez francuski Cour de Cassation, który rozwinął francuską koncepcję suwerennego zwolnienia z egzekucji, w szczególności, w sprawie interpretacji zwolnień z immunitetu od klauzul wykonawczych.
Z reguły, międzynarodowe orzeczenia arbitrażowe są ostateczne, wiążące i wykonalne, niezależnie od tego, kim są strony. Orzeczenia arbitrażowe przeciwko podmiotowi państwowemu są zwykle wykonywane na podstawie 1965 Konwencja w sprawie rozstrzygania sporów inwestycyjnych między państwami a obywatelami innych państw („Konwencja ICSID”) albo 1958 Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych („Konwencja nowojorska”).
Obie konwencje zawierają język władczy, zobowiązujący państwa-strony do egzekwowania nagród przyznanych nawet przeciwko nim, z art 54 konwencji ICSID stwierdzającej, że “[mi]każde Umawiające się Państwo uzna orzeczenie wydane zgodnie z niniejszą Konwencją za wiążące i będzie egzekwować zobowiązania pieniężne nałożone przez to orzeczenie na swoim terytorium, tak jakby było to prawomocne orzeczenie sądu tego państwa” oraz art. III konwencji nowojorskiej wskazujący na to “[mi]każde Umawiające się Państwo uznaje orzeczenia arbitrażowe za wiążące i egzekwuje je zgodnie z regulaminem wewnętrznym terytorium, na którym wydano orzeczenie, na warunkach określonych w poniższych artykułach. Nie będą nakładane znacznie bardziej uciążliwe warunki ani wyższe opłaty lub opłaty na uznanie lub wykonanie orzeczeń arbitrażowych, do których ma zastosowanie niniejsza konwencja, niż nakładane na uznanie lub wykonanie krajowych orzeczeń arbitrażowych.”
Jeszcze, żaden traktat nie określa konkretnych zasad wykonania po uznaniu orzeczenia w państwie, w którym dochodzi się wykonania. Wykonanie orzeczeń arbitrażowych będzie podlegać prawu wykonywania orzeczeń obowiązującemu w kraju, w którym dochodzi się wykonania orzeczenia. Sądy krajowe będą zatem miały ostatnie słowo dotyczące wykonania orzeczeń.
Powszechnie przyjmuje się, że państwa mogą korzystać z immunitetu od wykonywania wyroków arbitrażowych i wyroków obejmujących własność państw położoną na terytoriach innych państw związanych z wykonywaniem misji służby publicznej. Ten immunitet w zakresie wykonywania orzeczeń arbitrażowych wynika z międzynarodowego prawa publicznego, a dokładniej z prawa zwyczajowego i prawa traktatowego, takiego jak 1972 Europejska konwencja o immunitecie państwa i 2004 Konwencja ONZ w sprawie immunitetów jurysdykcyjnych państw. Wykonanie orzeczeń arbitrażowych przez sądy krajowe przeciwko podmiotowi państwowemu może być zatem zagrożone, jeżeli państwo będzie dochodzić suwerennego immunitetu od wykonania, jak to często bywa.
W większości systemów prawnych, większość majątku należącego do państwa nie można zbyć w celu wykonania wyroku lub wyroku arbitrażowego (na przykład, zagraniczne ambasady kraju, lub rzeczy konsularne, własność wojskowa, dziedzictwo kulturowe, wystawy przedmiotów naukowych i historycznych, itp.) chyba że aktywa te są wykorzystywane lub przeznaczone do wykorzystania przez państwo do celów innych niż rządowe cele niekomercyjne. Powszechnie uznaje się, że immunitet wykonawczy będzie miał zastosowanie wyłącznie do aktywów, które są w posiadaniu państwa w celu wykonywania jego suwerennych lub publicznych usług. jednak, suwerenne zwolnienie z egzekucji może zostać zniesione przez samo państwo w celu przyciągnięcia inwestorów zagranicznych, często przez zrzeczenie się suwerennej immunitetu.
Aby wykonać wyrok przeciwko państwu, wyzwanie dla inwestora jest zatem:
1. w celu ustalenia, które aktywa są przechowywane do celów państwowych lub publicznych, a które przeznaczone są na działalność handlową lub gospodarczą; i
2. jeżeli aktywa są przechowywane do celów państwowych lub publicznych, w celu ustalenia, czy państwo uchyliło swój suwerenny immunitet od egzekucji.
W ten sposób, inwestor będzie musiał wziąć pod uwagę prawo wykonywania orzeczeń obowiązujące w kraju, w którym dochodzi się wykonania.
Francja, jak inne kraje w Europie, wykorzystywane do stwierdzenia, że nie można domagać się immunitetu od środków egzekucyjnych, jeżeli państwo zamierzało przeznaczyć określone aktywa na wykonanie operacji czysto komercyjnej. Dalej, Sądy francuskie stopniowo stosowały łagodniejsze podejście do zwolnień, nawet rozpoznawanie ukrytych zwolnień. Nadal, musiał istnieć limit, a Sąd Apelacyjny w Paryżu orzekł, w przypadku gdy w spornych umowach stwierdzono „decyzja wydana w arbitrażu będzie ostateczna i wiążąca dla stron. Strony nie będą odwoływać się od wyroku arbitrażowego i [Stan] zrzeka się prawa do immunitetu w zakresie wykonania (podanie) orzeczenia arbitrażowego wydanego przeciwko niemu w związku z niniejszą umową, „że nie wystarczyłoby udowodnienie jednoznacznej woli państwa zrzeczenia się prawa do skorzystania z immunitetu dyplomatycznego od środków wykonawczych. W wyroku z dnia 28 wrzesień 2011, Sąd Najwyższy dodał, że w przypadku braku wyraźnego i szczególnego zrzeczenia się, państwo może polegać na immunitecie dyplomatycznym, aby opierać się środkom wykonawczym przeciwko aktywom dyplomatycznym. W związku z tym, immunitet dyplomatyczny był granicą.
Wydaje się jednak, że francuski Sąd Najwyższy poszedł ostatnio o krok dalej w kierunku większej ochrony suwerennego immunitetu poprzez utrzymanie, w NML Ltd i in. przeciwko sadze Republiki Argentyny, Immunitet Argentyny pomimo zrzeczenia się. NML Capital Ltd (wierzyciel) pozwał Argentynę przed USA. Sąd Federalny, uzyskał wyrok za USD 284 milion w 2006, i wszczął postępowanie egzekucyjne w Europie, w szczególności na środki zdeponowane na rachunkach bankowych używanych przez argentyńskie ambasady. Tym razem, NML Capital koncentruje się raczej na aktywach niedyplomatycznych, to znaczy, środki związane z podatkami, roszczenia z tytułu zabezpieczenia społecznego i opłaty olejowe należne od francuskich firm wobec Argentyny za pośrednictwem lokalnych oddziałów.
Francuski Sąd Najwyższy stwierdził najpierw, że aktywa te były przechowywane do celów publicznych, a zatem nie podlegają egzekucji, pod warunkiem że Argentyna nie uchyli suwerennego immunitetu. Przechodząc do kwestii zwolnienia, Sąd Najwyższy orzekł, że zrzeczenie się immunitetu egzekucyjnego musi być wyraźne i szczegółowe poprzez podanie aktywów lub kategorii aktywów, w stosunku do których przyznano zwolnienie. Ponieważ tak nie było, Immunitet Argentyny przed egzekucją został utrzymany.
Jak zauważył ostatnio Herbert Smith na blogu Kluwera, wprowadzanie rozróżnienia między aktywami do celów publicznych jest mylące. Dlaczego niektóre aktywa lub kategorie aktywów powinny mieć pierwszeństwo przed innymi, jeśli mają ten sam cel?? W świetle siły przetargowej państwa, dlaczego wyraźne ogólne zrzeczenie się nie powinno wiązać państwa, jeśli zdecyduje się je wprowadzić??
Takie ostatnie przyjazne dla państwa decyzje podkreślają potrzebę zwrócenia szczególnej uwagi na zarządzanie ryzykiem dla strony rozważającej inwestycje w obcym państwie, w szczególności w zakresie sporządzania zrzeczeń suwerennej immunitetu od egzekucji.