Wielu inwestorów zagranicznych bardzo naturalnie chciałoby poznać wskaźnik powodzenia roszczeń arbitrażowych dotyczących inwestycji, i czy powinni spodziewać się wygranej, przed wydaniem trzech lat i setek tysięcy dolarów na honoraria arbitrów, instytucje arbitrażowe, eksperci i prawnicy.
Podczas gdy szanse powodzenia każdego przypadku oczywiście zależą od ich faktów, a także skład trybunału arbitrażowego faktycznie rozpoznającego roszczenia, dane sugerują również, że niektóre roszczenia arbitrażowe dotyczące inwestycji mają wyższy wskaźnik powodzenia niż inne.
Powszechnie rozważanym roszczeniem arbitrażowym dotyczącym inwestycji jest roszczenie o wywłaszczenie przez państwo. Podczas gdy bezpośrednie wywłaszczenia są dziś dość częste, pośrednie wywłaszczenia pozostają powszechne. Według badań 400 skrzynki z dostępnymi danymi, byli 75 roszczenia o bezpośrednie wywłaszczenie i 317 roszczenia o pośrednie wywłaszczenie, z 15 wnioski o bezpośrednie wywłaszczenie są rozpoznawane przez trybunały arbitrażowe i 43 pośrednie roszczenia dotyczące wywłaszczenia zostały uwzględnione. A zatem, z tej próbki, wskaźnik powodzenia roszczeń wywłaszczeniowych w międzynarodowych arbitrażach inwestycyjnych był mniejszy niż 15%.
Po odjęciu 154 przypadki, w których strony zdecydowały się na ugodę lub umorzenie przed ustaleniem odpowiedzialności, jednak, i odejmowanie 78 sprawy, w których trybunały arbitrażowe odmówiły uznania ich za właściwe, dane są bardziej pozytywne dla inwestorów, z około 28% w sprawach odnoszących się do ich roszczeń o wywłaszczenie. Dane te sugerują, że roszczenia o wywłaszczenie mają realną szansę powodzenia.
Spośród 15 potwierdzone bezpośrednie roszczenia wywłaszczeniowe, 13 również domniemane naruszenia uczciwego i równego traktowania, 7 z których udało się. Dla 43 skuteczne roszczenia o pośrednie wywłaszczenie, 33 domagał się również naruszenia zasad uczciwego i równego traktowania, i 24 roszczenia zostały potwierdzone, reprezentujący wysoki wskaźnik sukcesu. Myślałem, że dane są ograniczone, związek między roszczeniem o wywłaszczenie a uczciwym i równym traktowaniem jest oczywisty. Można to wytłumaczyć faktem podobieństwa kryteriów tych dwóch domniemanych naruszeń traktatów. W rzeczywistości, wiele trybunałów arbitrażowych ds. inwestycji decyduje się również najpierw przeanalizować, czy państwo przyjmujące inwestycję naruszyło uczciwy i równy standard traktowania, a następnie polegać na ich ustaleniach w celu ustalenia lub wykluczenia roszczeń wywłaszczeniowych.
Z wyłączeniem spraw zakończonych ugodą, lub te, które zawiodły na wstępnym etapie obliczeń, według danych z tej samej strony internetowej, byli 347 roszczenia dotyczące naruszenia zasad uczciwego i równego traktowania oraz 86 roszczenia zostały potwierdzone, reprezentujący prawie 25% wskaźnik sukcesu.
Pełna ochrona roszczeń i zabezpieczeń, które są związane z ustaleniem sprawiedliwego i równego traktowania, wskaźnik sukcesu był tylko 18% (15/183).
W przypadku roszczeń dotyczących naruszenia klauzuli parasolowej, gdy domniemywa się, że państwo naruszyło zobowiązanie, które wznosi się do poziomu naruszenia traktatu, wskaźnik sukcesu był zaledwie 15% (13/100).
Ogólny, ustalenia z tych danych pokazują zatem następujący odsetek powodzenia roszczeń arbitrażowych dotyczących inwestycji:
- Roszczenia z tytułu nieuczciwego i niesprawiedliwego traktowania Arbitraż inwestycyjny: 25%
- Roszczenia dotyczące pełnej arbitrażu w zakresie ochrony i bezpieczeństwa inwestycji: 18%
- Roszczenia arbitrażowe dotyczące udanego wywłaszczenia: 15%
- Skuteczne naruszenie klauzuli parasolowej Roszczenia arbitrażowe dotyczące inwestycji: 15%
Na podstawie tych danych, inwestorzy poszkodowani przez państwo mają największą szansę na odniesienie sukcesu w przypadku roszczeń o niesprawiedliwe i niesprawiedliwe traktowanie, jeżeli takie roszczenie jest możliwe na podstawie traktatu lub instrumentu, na który się powołuje. Jeśli państwo ma “jedynie” naruszył zobowiązanie lub zobowiązanie umowne, wtedy inwestorom lepiej byłoby rozważyć alternatywy dla arbitrażu inwestycyjnego, ponieważ szanse na powodzenie arbitrażu inwestycyjnego są niskie.
- Yuhua Deng, Aceris Law SARL