Rok 2018 może być ważnym kamieniem milowym w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym dotyczącym Holandii ze względu na 2018 Projekt holenderskiego modelu BIT („Wersja robocza') .
Projekt zawiera kilka zupełnie nowych przepisów, nieobecny w ten 2004 wersja, i zapewnia wąską wizję innych przepisów w porównaniu do ich 2004 przodkowie.
Omówimy najważniejsze zmiany w tym artykule.
ten 2018 Projekt holenderskiego modelu BIT i kwestii jurysdykcyjnych
Definicja „inwestycji”
Jak większość BITów zawartych na całym świecie, Projekt zawiera niewyczerpującą listę tego, co należy uznać za inwestycję:
(ja) majątek ruchomy i nieruchomy, a także wszelkie inne prawa rzeczowe w odniesieniu do każdego rodzaju aktywów, takie jak kredyty hipoteczne, zastawy i zastawy;
(ii) prawa wynikające z akcji, obligacje i inne rodzaje udziałów w spółkach i wspólnych przedsięwzięciach;
(iii) roszczenia do pieniędzy, do innych aktywów lub do wykonania umowy o wartości ekonomicznej;
(iv) prawa w dziedzinie własności intelektualnej, procesy techniczne, dobrej woli i know-how;
(v) prawa przyznane na podstawie prawa publicznego lub umowy, w tym prawa do poszukiwania, badać, wydobywaj i eksploatuj zasoby naturalne.
jednak, w porównaniu do jego 2004 wersja, kontury pojęcia inwestycji stanowią znaczne zawężenie. A zatem, Artykuł 1(za) w liminie określa, że inwestycja „oznacza każdy rodzaj aktywów, który ma cechy inwestycji, który obejmuje pewne Trwanie, ten zaangażowanie kapitału lub inne zasoby, ten oczekiwanie zysku lub zysk, i przejęcie ryzyka.” (podkreślenia dodane)
Ponadto, w odniesieniu do roszczeń pieniężnych, Projekt wyraźnie stanowi, że to pojęcie „nie obejmuje roszczeń pieniężnych, które wynikają wyłącznie z umów handlowych dotyczących sprzedaży towarów lub usług przez osobę fizyczną lub prawną na terytorium Umawiającej się Strony osobie fizycznej lub prawnej na terytorium drugiej Umawiającej się Strony, krajowe finansowanie takich umów, lub dowolne powiązane zamówienie, osąd, lub orzeczenie arbitrażowe.”
Definicja „inwestora”
Inwestor, Naturalna osoba
Definicja inwestora będącego osobą fizyczną pozostała prawie niezmieniona w Projekcie w porównaniu do niego 2004 wersja (chociaż ta wersja preferowała termin „krajowy”). Zgodnie z Artykuł 1(b)(ja) projektu, inwestor w odniesieniu do którejkolwiek z Umawiających się Stron jest zdefiniowany jako „każda osoba fizyczna posiadająca obywatelstwo tej Umawiającej się Strony zgodnie z obowiązującym prawem.”
jednak, główna zmiana nastąpiła w odniesieniu do podwójnych obywateli. Nieobecny w 2004 wersja, nowy projekt wyraźnie stwierdza, że „[za] osoba fizyczna mająca obywatelstwo Królestwa Niderlandów i drugiego Umawiającego się Państwa jest uważana za wyłącznie osobę fizyczną Umawiającej się Strony jego lub jej dominująca i skuteczna narodowość.” (podkreślenia dodane)
Przepis ten zmniejsza jus standi osób fizycznych posiadających obywatelstwo obu Umawiających się Państw do danego BIT. Ułatwi również pracę trybunałów arbitrażowych, głównie non-ICSID, biorąc pod uwagę wyraźne wykluczenie podwójnych obywateli w Artykuł 25(2)(za) konwencji ICSID, przed pytaniem o zastosowanie wymogu obywatelstwa skutecznego i dominującego, jak wykute w dziedzinie ochrony dyplomatycznej, do arbitrażu inwestycyjnego.[1]
Inwestor, Osoba prawna
Definicja inwestora będącego osobą prawną uległa radykalnym zmianom. Projekt określa w swoim Artykuł 1(b)(ii) i (iii) inwestor, osoba prawna, każdej z Umawiających się Stron jako:
(ii) każda osoba prawna utworzona na mocy prawa tej umawiającej się strony i prowadząc znaczącą działalność gospodarczą na terytorium tej Umawiającej się Strony; lub
(iii) każda osoba prawna utworzona zgodnie z prawem tej Umawiającej się Strony i będąca bezpośrednio własnością pośrednią lub kontrolowaną przez osobę fizyczną zgodnie z definicją w (ja) lub przez osobę prawną zdefiniowaną w (ii) (podkreślenia dodane)
Dzięki temu postanowieniu Projekt próbuje zapobiec zakupom traktatów i wszczęciu arbitrażu inwestycyjnego przez zwykłe firmy pocztowe. w rzeczywistości, należy przypomnieć, że Holandia była często wybierana jako państwo obywatelstwa firm zajmujących się skrzynkami pocztowymi, biorąc pod uwagę jej liberalny system zakładania spółek zagranicznych przez tak zwane BV (prywatna firma).[2]
ten 2018 Projekt holenderskiego modelu BIT i ochrony merytorycznej
Naród najbardziej uprzywilejowany („MFN”) Klauzula
Zakres zastosowania klauzuli KNU został ograniczony w Projekcie w tym sensie, że tylko materialne postanowienia tych traktatów trzecich, które podlegają szczególnym środkom przyjętym lub utrzymanym przez Umawiającą się Stronę, mogą prowadzić do zastosowania Klauzuli KNU. Ponadto, Artykuł 8.3 Projektu wyraźnie określa, zgodnie z najnowszym orzecznictwem arbitrażowym dotyczącym inwestycji, przepisy dotyczące rozstrzygania sporów zawarte w innych traktatach nie wchodzą w zakres KNU:
Istotne zobowiązania wynikające z innych międzynarodowych umów inwestycyjnych i handlowych same w sobie nie stanowią „traktowania”, i dlatego nie może powodować naruszenia paragrafu 2 tego artykułu, w przypadku braku środków przyjętych lub utrzymanych przez Umawiającą się Stronę zgodnie z tymi zobowiązaniami. Ponadto, „leczenie”, o którym mowa w ust 2 niniejszego artykułu nie obejmuje procedur rozstrzygania sporów inwestycyjnych między inwestorami a państwami przewidzianych w innych międzynarodowych umowach inwestycyjnych i handlowych.
Sprawiedliwe i równe traktowanie („FET”) Klauzula
Artykuł 9.2 projektu zawiera listę tego, co stanowi naruszenie klauzuli FET, szczególnie:
za) Odmowa sprawiedliwości w sprawach karnych, postępowanie cywilne lub administracyjne;
b) Podstawowe naruszenie należytego procesu, w tym podstawowe naruszenie przejrzystości, w postępowaniu sądowym i administracyjnym;
do) Oczywista arbitralność;
re) Bezpośrednia lub ukierunkowana pośrednia dyskryminacja ze względów bezprawnych, takie jak płeć, wyścig, narodowość, orientacja seksualna lub przekonania religijne;
mi) Obraźliwe traktowanie inwestorów, takie jak nękanie, przymus, nadużycie władzy, korupcyjne praktyki lub podobne zachowania w złej wierze; lub
fa) Naruszenie jakichkolwiek dalszych elementów zobowiązania do sprawiedliwego i równego traktowania przyjętego przez Umawiającą się Stronę zgodnie z ust 3 tego artykułu.
Jest również określone, że każda Umawiająca się Strona może, na jego wniosek, „dokonać przeglądu treści obowiązku zapewnienia sprawiedliwego i równego traktowania i może uzupełnić tę listę poprzez wspólną deklarację interpretacyjną w rozumieniu art. 31, ustęp 3, sub a, Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów.”
Wreszcie, ocena naruszenia klauzuli FET wymaga szczególnego oświadczenia złożonego inwestorowi przez państwo w celu „wywołać inwestycję, która stworzyła uzasadnione oczekiwania, i na których inwestor polegał przy podejmowaniu lub utrzymywaniu tej inwestycji, ale Umawiająca się Strona została sfrustrowana.”
Pełna ochrona i bezpieczeństwo („FPS”) Klauzula
Klauzula dotycząca standardu pełnej ochrony i bezpieczeństwa pozostała bez zmian w projekcie. Tak jak w przypadku 2004 wersja (Artykuł 3(1)), nowy artykuł 9(1) zapewnia to "każda Umawiająca się Strona przyznaje takie inwestycje w całości fizyczny bezpieczeństwo i ochrona.” (podkreślenia dodane)
Przepis ten unika jakiejkolwiek dyskusji na temat tego, czy zakres FPS, obejmujący tradycyjnie tylko ochronę fizyczną i bezpieczeństwo, zostaną rozszerzone na ochronę prawną i bezpieczeństwo.[3]
Klauzula parasolowa
Zawężono również zakres klauzuli parasolowej.
W porównaniu do 2004 wersja odnosząca się do obowiązku Umawiających się Państw do „przestrzega wszelkich zobowiązań, jakie może zaciągnąć w odniesieniu do inwestycji obywateli drugiej Umawiającej się Strony” (Artykuł 3(4)), Projekt zobowiązuje Umawiające się Państwa do przestrzegania tylko „napisany zaangażowanie [weszła w] z inwestorami drugiej Umawiającej się Strony w sprawie: konkretna inwestycja” (podkreślenia dodane) (Artykuł 9(3)).
Klauzula wywłaszczeniowa
Artykuł Projektu wyraźnie stwierdza, że oba, bezpośredni[4] i pośredni[5], wywłaszczenia są objęte ubezpieczeniem.
Artykuł 12.1 zawiera także listę warunków, w których środek nie będzie uważany za równoznaczny z wywłaszczeniem, a zwłaszcza kiedy:
za) środek jest podejmowany w interes publiczny;
b) środek jest podejmowany na podstawie właściwy proces prawny;
do) środek został przyjęty w sposób niedyskryminacyjny; i
re) środek jest podejmowany przeciwko skłonić, odpowiednie i skuteczne odszkodowanie. (podkreślenia dodane)
W odniesieniu do pośredniego wywłaszczenia, Artykuł 12.4 stwierdza, że jego ocena musi być przeprowadzana indywidualnie dla każdego przypadku, biorąc pod uwagę kilka czynników:
za) ten wpływ ekonomiczny środka lub seria środków, chociaż sam fakt, że środek lub szereg środków Umawiającej się Strony ma negatywny wpływ na wartość ekonomiczną inwestycji, nie dowodzi, że nastąpiło pośrednie wywłaszczenie;
b) ten czas trwania środka lub szereg środków podejmowanych przez Umawiającą się Stronę; i
do) ten charakter miary lub seria środków, zwłaszcza ich przedmiot i kontekst. (podkreślenia dodane)
Pytanie, odpowiednia i skuteczna rekompensata z tytułu wywłaszczenia stanowi kwotę godziwej wartości rynkowej inwestycji w momencie bezpośrednio przed wywłaszczeniem. Artykuł 12.5 stanowi, że Projekt nie odnosi się do innych metod oceny odszkodowania. Wreszcie, określa, że kryteria wyceny obejmują „wartość kontynuacji działalności, wartość aktywów, w tym deklarowana wartość podatkowa rzeczowych aktywów trwałych, i inne kryteria, stosownie do przypadku, w celu ustalenia wartości godziwej rynku.”
ten 2018 Projekt holenderskiego modelu BIT i innych przepisów
Roszczenia arbitrażowe
W przeciwieństwie do 2004 Model BIT, który pozwala inwestorom wszcząć postępowanie arbitrażowe w sprawie „wszelkie spory prawne”Dotyczące inwestycji (Artykuł 9), Artykuł 16 projektu ogranicza wszczęcie arbitrażu tylko w przypadku roszczeń z tytułu naruszenia podstawowych zasadniczych klauzul ochronnych, takie jak klauzula MFN, wywłaszczenie lub bezpłatny transfer.
Artykuł 16.2 Projektu wyraźnie stanowi również, że inwestorzy zagraniczni nie mogą wnosić takich roszczeń, jeśli dokonano inwestycji „poprzez oszukańcze wprowadzenie w błąd, ukrywanie, korupcja, lub podobne postępowanie w złej wierze, stanowiące nadużycie procesu.”
Powołanie arbitrów
Projekt zawiera kilka nowych zasad dotyczących powoływania członków trybunałów arbitrażowych, reprezentujących rezygnację z tradycyjnej metody mianowania arbitrów przez strony.
Jego artykuł 20 stwierdza, że wszyscy członkowie powinni być „wyznaczony przez organ powołujący”, to znaczy, albo przez Sekretarza Generalnego ICSID (należy wybrać Reguły ICSID) lub Sekretarza Generalnego PCA (należy wybrać Zasady UNCITRAL). Przy mianowaniu członków trybunału arbitrażowego, wspomniany organ powinien wziąć pod uwagę „złożoność sprawy, wysokość roszczeń odszkodowawczych i celowość utrzymania kosztów postępowania na jak najniższym poziomie, szczególnie dla małych i średnich przedsiębiorstw.”
Projekt kładzie również kres tak zwanemu „podwójna nienawiść„. Innymi słowy, Artykuł 20.5 uniemożliwia powołanie osoby na członka trybunału arbitrażowego, który działał jako radca prawny „dla ostatniego pięć lat w sporach inwestycyjnych pod tym lub jakikolwiek innyporozumienie międzynarodowe.” (podkreślenia dodane)
Opłaty i wydatki arbitrów
Opłaty i wydatki arbitrów są również ograniczone. Artykuł 20.7 zapewnia to "[T]opłaty i wydatki członków Trybunału, a także świadków i biegłych uczestniczących w postępowaniu regulują ICSID Rozporządzenie administracyjne i finansowe 14.”
Wniosek
Można zauważyć, że nowy projekt osłabia przyjazny dla inwestorów wizerunek Holandii i daje jasną odpowiedź na niektóre gorące tematy arbitrażu inwestycyjnego, tak jak jus standi firm pocztowych.
Projekt był otwarty do konsultacji do 18 czerwiec 2018 a ostateczny tekst nie został jeszcze opublikowany. jednak, jeżeli powyższe zmiany pozostaną w ostatecznej wersji, przyszły Model BIT z pewnością będzie początkiem nowej ery arbitrażu inwestycyjnego w Holandii.
Zuzana Wysudiłowa, Prawo Aceris
[1] Widzieć na przykład Gospodarowanie odpadami, Inc v. Meksyk, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/00/3, Nagroda, 30 kwiecień 2004, dla. 85: „[gdzie] traktat szczegółowo określa i precyzyjne wymagania dotyczące utrzymania roszczenia, nie ma miejsca na wnoszenie do traktatu dodatkowych wymagań, czy to w oparciu o domniemane wymagania ogólnego prawa międzynarodowego w dziedzinie ochrony dyplomatycznej, czy w inny sposób.”
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, „Holenderskie dwustronne traktaty inwestycyjne: Brama do „Zakupów traktatowych” w celu ochrony inwestycji międzynarodowych ”, Centrum Badań nad Korporacjami Międzynarodowymi (SOHO), październik 2011, P. 275. Zobacz też mi. do. Schlemmer, "Inwestycja, Inwestor, Narodowość, i akcjonariusze ”, w P.. Muchliński, fa. Ortino, Ch. Wrzask. (ty), „The Oxford Handbook of International Investment Law,”Oxford University Press (2008), P. 75.
[3] Azurix Corporation przeciwko. Argentyna, Numer sprawy ICSID. ARB / 01/12, Nagroda, 14 lipiec 2006, dla. 408. Zobacz też Renée Rose Lévy przeciwko. Peru, Numer sprawy ICSID. ARB / 10/17, Nagroda 26 luty 2014, dla. 406 i kolejne.
[4] Bezpośrednie wywłaszczenie definiuje się jako sytuację, w której „ma miejsce, gdy inwestycja zostaje znacjonalizowana lub w inny sposób bezpośrednio podjęta poprzez formalne przeniesienie tytułu własności lub bezpośrednie zajęcie” (Artykuł 12.2).
[5] Pośrednie wywłaszczenie jest zdefiniowane jako sytuacja, w której „ma miejsce, jeżeli środek lub szereg środków Umawiającej się Strony ma skutek równoważny bezpośredniemu wywłaszczeniu, w tym sensie, że w znacznym stopniu pozbawia inwestora podstawowych atrybutów nieruchomości w jego inwestycji, w tym prawo do korzystania, cieszyć się inwestycją i pozbyć się jej, bez formalnego przeniesienia tytułu lub bezwzględnego zajęcia ” (Artykuł 12.3).