Artykuł 25(1) z Konwencja ICSID stwierdza, że ​​"[T]Właściwość Centrum obejmuje wszelkie spory prawne wynikające bezpośrednio z inwestycja”. Sposób, w jaki trybunały stosowały ten przepis, stopniowo ewoluował i był przedmiotem poważnej debaty. Test Salini był centralnym punktem tej debaty.

Przed Decyzja Salini, Trybunał ICSID albo nie wziął pod uwagę znaczenia inwestycji w art 25 w ogóle, lub rozważał jego znaczenie zgodnie z definicją inwestycji w mającym zastosowanie traktacie między stronami. Fedax[1] i CSOB[2] trybunały były pierwszymi trybunałami, które spojrzały na znaczenie „inwestycja”W art 25 samo. Oni nie, jednak, szczegółowo zbadaj znaczenie, ponieważ byli zadowoleni ze zrozumienia, że ​​definicja inwestycji zgodnie z art 25 należy interpretować szeroko.[3]

Test Salini

Decyzja Salini była nie tylko przełomowa, ponieważ uznała, że ​​„wymóg inwestycyjny musi być przestrzegany jako obiektywny warunek jurysdykcji Centrum”[4]. Decyzja trybunału była również przełomowa, ponieważ w pełni rozróżnia ona warunki inwestycji zgodnie z obowiązującym BIT i art. 25 konwencji ICSID. Po upewnieniu się, że warunki inwestycji zostały spełnione w ramach BIT, następnie osobno zbadał, czy warunki inwestycji zostały spełnione do celów art 25.

Trybunał w Salini wprowadził również definicję inwestycji na podstawie art 25 konwencji ICSID. Jest to znane jako test Salini: mianowicie, inwestycja powinna zawierać następujące elementy: wkład pieniędzy / aktywów (1), ryzyko (2), Trwanie (3) oraz wkład w gospodarkę państwa przyjmującego (4). Wymóg dotyczący ostatniego elementu był najbardziej kontrowersyjny.

Dedukcyjne vs. Intuicyjne podejście

Metodologię Salini do definiowania inwestycji można zaklasyfikować jako podejście dedukcyjne. Trybunał musiał być przekonany, że wszystkie niezbędne elementy inwestycji do celów art 25 został spełniony. Podejście to zostało przyjęte przez wiele trybunałów po Salini, takie jak w Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] i Quiborax[8] .

Takie podejście kontrastuje z intuicyjnym podejściem, które niedawno zostało przyjęte przez między innymi, ten Philip Morris przeciwko. Urugwaj[9] i Abaklat trybunały[10].

ten Philip Morris trybunał stwierdził, że kryteria inwestycji określone przez trybunał w Salini „to typowe cechy inwestycji w ramach konwencji ICSID, nie „zbiór obowiązkowych wymagań prawnych”. Takie jak, mogą pomagać w identyfikowaniu lub wykluczaniu w ekstremalnych przypadkach obecności inwestycji, ale nie mogą pokonać szerokiej i elastycznej koncepcji inwestycji zgodnie z konwencją ICSID w zakresie, w jakim nie jest to ograniczone przez odpowiedni traktat, jak w niniejszej sprawie.”[11]

Intuicyjne podejście zasadniczo traktuje kryteria Salini jako zapewniające jedynie wspólne cechy lub cechy inwestycji, stwierdzenie, że obecność niektórych z tych cech lub cech jest wystarczająca, aby spełnić szeroką definicję inwestycji do celów art 25.

Kontrowersyjne kryterium wkładu w gospodarkę państwa przyjmującego

Jak wcześniej wspomniano, najbardziej kontrowersyjnym kryterium inwestycji zaproponowanym w decyzji Salini był wymóg wkładu w gospodarkę państwa przyjmującego. Ważne jest, aby pamiętać o następujących kwestiach. Trybunał w Salini zdefiniował inwestycje, łącząc dwa różne podejścia do definicji inwestycji. Połączył dedukcyjne podejście profesorów Carreau, Flory i Juillard z intuicyjnym podejściem Georgesa Delaume'a. Zastosowane podejście dedukcyjne koncentrowało się na ryzyku, aspekty dotyczące czasu trwania i wkładu inwestycji. Zastosowane intuicyjne podejście koncentrowało się na znaczeniu wkładu w gospodarkę państwa przyjmującego, wspomniane w preambule konwencji ICSID. Trybunał w Salini połączył te podejścia, stosując intuicyjne podejście, aby dodać 4^ten element definicji inwestycji.[12]

Interpretacja preambuły

Zastosowanie preambuły konwencji ICSID w celu dodania 4^ten element definicji inwestycji ograniczającej właściwość trybunałów może wydawać się niezręczny. Jest to szczególnie prawdziwe, biorąc pod uwagę fakt, że prace przygotowawcze do konwencji ICSID nie wskazują na potrzebę zawężenia, restrykcyjna interpretacja inwestycji[13]. Niemniej jednak, podczas analizy Konwencja wiedeńska o prawie traktatów(VCLT), zdamy sobie sprawę, że spojrzenie na preambułę jest logicznym krokiem.

VCLT uznaje preambułę za część traktatu dotyczącego ogólnej zasady interpretacji.[14] Uznaje prace przygotowawcze jedynie za dodatkowe środki interpretacyjne.[15] VCLT stanowi, że można skorzystać z dodatkowych środków interpretacji, takich jak prace przygotowawcze „tylko wtedy, gdy interpretacja zgodnie z art 31:

1. Pozostawia znaczenie dwuznaczne lub niejasne; lub
2. Prowadzi do wyniku, który jest oczywiście absurdalny lub nieuzasadniony.”[16]

Z preambuły nie wynikało, że kolejne trybunały miały problem, ale sposób, w jaki został zinterpretowany. Sądy, które podjęły decyzję w sprawie Salini, interpretowały preambułę inaczej:

„Prawdą jest, że preambuła konwencji ICSID wspomina o wkładzie w rozwój gospodarczy państwa przyjmującego. jednak, odniesienie to przedstawiono jako konsekwencję, a nie jako warunek inwestycji: chroniąc inwestycje, Konwencja ułatwia rozwój państwa przyjmującego. Nie oznacza to, że rozwój państwa przyjmującego stanowi konstytutywny element pojęcia inwestycji. Dlatego, jak zauważyły ​​niektóre trybunały arbitrażowe, ten czwarty warunek jest w rzeczywistości objęty pierwszymi trzema.”[17]

Orzecznictwo arbitrażowe przeszło zatem głównie od czwartego kryterium Salini, dystansując się od postrzeganej sztucznej interpretacji preambuły przez trybunał w Salini.

Trzy kryteria, Nie cztery

Ogólnym pojęciem ogłoszonym przez ostatnie trybunały arbitrażowe jest to, że orzecznictwo ICSID wskazuje na trzy obiektywne kryteria:

„Artykuł 25 konwencji ICSID wymaga, aby spór wynikał bezpośrednio z inwestycji, ale nie zawiera definicji inwestycji. Chociaż istnieje niepełna jednomyślność między trybunałami w sprawie elementów inwestycji, istnieje ogólna zgoda co do trzech obiektywnych kryteriów (ja) wkład, (ii) pewien czas trwania, i (iii) elementem ryzyka są niezbędne elementy inwestycji.”[18]

Główne kryteria obecnie wymagane przez trybunały ICSID to wkład, czas trwania i ryzyko. Niektóre trybunały, takie jak Trybunał Feniksa dodały dodatkowe kryteria, takie jak dobra wiara i zgodność z prawem państwa przyjmującego. Te kryteria były, jednak, tylko dodał, ponieważ konkretny przypadek dotyczył nadużycia procesu i jego nielegalności. Trybunał arbitrażowy dodał zatem te warunki, aby zapewnić integralność systemu ICSID, na tej podstawie, że ICSID nie powinien być wykorzystywany do ochrony nielegalnych inwestycji.

Wniosek

Test Salini ewoluował. Sądy ICSID stosują teraz bardziej elastyczne podejście do określania, czy dana inwestycja jest zgodna z art 25. W związku z tym, Test Salini przetrwał tylko w tym sensie, że trybunały patrzą teraz na Artykuł 25 jako wymaganie obiektywnego wymogu definicji inwestycji, oddzielić od definicji wymaganej zgodnie z odpowiednim BIT.

Oprócz wpływu na obiektywną analizę art 25, jednak, test Salini nie przetrwał w pełni. Wiele trybunałów nie zastosowało ściśle dedukcyjnego podejścia przyjętego przez Trybunał Salini. Zadowolili się jedynie znalezieniem elementów wspólnych dla inwestycji, obecny w danym sporze, do wystarczającej wielkości. konkretnie, nie domagali się pedantycznie, aby wszystkie zidentyfikowane przez nich elementy inwestycji zostały w pewnym stopniu spełnione. Ponadto, podczas gdy niektóre trybunały rzeczywiście pedantycznie wymagały spełnienia określonych określonych elementów w pewnym stopniu, teraz na ogół identyfikują te elementy jako wkład, ryzyko i czas trwania.

[1] Fedax N.V. v. Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB / 96/3, Decyzja Trybunału w sprawie sprzeciwu wobec właściwości sądu.

[2] Ceskoslovenska Obchodni Banka, TAK JAK. v. Republika Słowacka, Numer sprawy ICSID. ARB / 97/4, Decyzja Trybunału w sprawie sprzeciwu wobec właściwości sądu.

[3] Fedax N.V. v. Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB / 96/3, Decyzja Trybunału w sprawie sprzeciwu wobec właściwości sądu, dla. 22. Ceskoslovenska Obchodni Banka, TAK JAK. v. Republika Słowacka, Numer sprawy ICSID. ARB / 97/4, Decyzja Trybunału w sprawie sprzeciwu wobec właściwości sądu, dla 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. i Italstrade S.p.A. v. Królestwo Maroka, Numer sprawy ICSID. ARB / 00/4, Decyzja w sprawie jurysdykcji, dla 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Islamska Republika Pakistanu, Numer sprawy ICSID. ARB / 03/29, Decyzja w sprawie jurysdykcji, To. 130.

[6] Jan de Nul N.V. i Dredging International N.V. v. Arabska Republika Egiptu, Numer sprawy ICSID. ARB / 04/13, Decyzja w sprawie jurysdykcji, To. 91.

^[7] Ioannis Kardassopoulos przeciwko. Republika Gruzji, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/18

Decyzja w sprawie jurysdykcji, To. 116.

[8] Quiborax S.A., Minerały niemetaliczne SA. i Allan Fosk Kaplún przeciwko. Wielonarodowe państwo Boliwii, Numer sprawy ICSID. ARB / 06/2, Decyzja w sprawie jurysdykcji, To. 219.

[9] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. i Abal Hermanos S.A. v. Wschodnia Republika Urugwaju, Numer sprawy ICSID. ARB / 10/7, Decyzja w sprawie jurysdykcji, To. 206.

[10] Decyzja w sprawie jurysdykcji i dopuszczalności, To. 364.

[11] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. i Abal Hermanos S.A. v. Wschodnia Republika Urugwaju, Numer sprawy ICSID. ARB / 10/7, Decyzja w sprawie jurysdykcji, To. 206.

[12] Budowanie międzynarodowego prawa inwestycyjnego: Pierwszy 50 Lata ICSID, str. 115-116.

[13] Zgodnie z badaniem komitetu ad hoc Malezji ds. Ratowników historycznych.

[14] Konwencja wiedeńska o prawie traktatów (1969), artykuł 31.

[15] Konwencja wiedeńska o prawie traktatów (1969), artykuł 32.

[16] Tamże.

[17] Victor Pey Casado i President Allende Foundation przeciwko. Republika Chile, Numer sprawy ICSID. ARB / 98/2, To. 282; przetłumaczone na Budowanie międzynarodowego prawa inwestycyjnego: Pierwszy 50 Lata ICSID, p119.

[18] Electrabel S.A. v. Republika Węgierska, Numer sprawy ICSID. ARB / 07/19, Decyzja w sprawie jurysdykcji, Obowiązujące prawo i odpowiedzialność, To. 5.43.