Consciente da necessidade de proteger o investimento estrangeiro e promover o desenvolvimento sustentável no continente africano, os estados membros de a união africana decidiram em 2008 embarcar em um ambicioso projeto de código de investimento conjunto, chamado Código Pan-Africano de Investimentos. O rascunho deste código foi concluído em dezembro 2016.

Analisaremos as disposições deste projeto, concentrando-se, em particular, naquelas relacionadas à questão principal deste código, o do desenvolvimento sustentável, bem como aqueles relacionados às obrigações específicas dos investidores.

Desenvolvimento Sustentável como uma questão emblemática do Código Pan-Africano de Investimentos

O desenvolvimento sustentável é a pedra angular do Código Pan-Africano de Investimentos.[1] Imediatamente, esse objetivo é destacado no preâmbulo. De fato, este último sublinha a consciência dos estados membros de " a crescente importância de desenvolver e fortalecer mercados financeiros e de capitais, bem como o papel desempenhado pelos investimentos e pelo setor privado em termos de capacidade de produção, crescimento econômico e desenvolvimento sustentável », bem como o direito de " regular todas as atividades relacionadas a investimentos em seus territórios, a fim de alcançar objetivos da política nacional e promover o desenvolvimento sustentável ».

Recorde-se particularmente que essa abordagem faz parte da política adotada pelo Objetivos de desenvolvimento sustentável, então pelo Estrutura de política de investimento para o desenvolvimento sustentável da UNCTAD.

Esse objetivo também é destacado no artigo 1 do Código Pan-Africano de Investimentos, que afirma que " [eu'] O objetivo deste Código é promover, facilitar e proteger investimentos que promovam o desenvolvimento sustentável de cada estado membro, e em particular aquele em que o investimento é feito ».

Observações gerais sobre as disposições do Código Pan-Africano de Investimentos

Como qualquer instrumento relacionado à proteção de investimentos estrangeiros, o Código Pan-Africano de Investimentos contém várias séries de disposições que podem ser classificadas em diferentes categorias : por um lado, as disposições relativas à competência ; aqueles relacionados a uma proteção substancial ao investimento ; e aqueles finalmente, qualificado como "vários".

Disposições de jurisdição

Estas disposições dizem respeito ao conceito de investimento e ao de investidor.

Conceito de investimento. - Artigo 4(4) do Código Pan-Africano de Investimentos define investimento como " uma empresa ou corporação […] que é estabelecido, adquirido ou ampliado por um investidor, inclusive pela constituição, manutenção ou aquisição de ações, títulos ou outros títulos de propriedade para esta empresa, desde que seja estabelecido ou adquirido de acordo com a lei do Estado anfitrião ».

Este mesmo artigo prevê uma ampla gama de mercadorias que podem pertencer a uma empresa ou empresa, que se enquadram no escopo do conceito de investimento, a saber :

uma) ações, partes, obrigações e outras formas de participação no capital da empresa ou de outra empresa ;

b) segurança da dívida de outra empresa ;

c) empréstimos a uma empresa ;

d) bens móveis e imóveis e outros direitos de propriedade, como hipotecas, privilégios ou promessas ;

e) reivindicações líquidas ou contratuais com valor financeiro ; onde

f) direitos autorais, know-how, boa vontade, direitos de propriedade industrial, como patentes, marcas registradas, modelos e designações industriais, na medida em que sejam reconhecidos pela lei do Estado receptor.

No entanto, está expressamente previsto que o conceito de investimento não inclua certos tipos de bens ou certas atividades, especialmente :

Eu) títulos de dívida emitidos por um governo ou empréstimos feitos a um governo ;

ii) investimentos em carteira ;

iii) reclamações líquidas decorrentes exclusivamente de contratos comerciais para a venda de produtos ou serviços por um nacional ou por uma empresa localizada no território de um Estado-Membro a uma empresa localizada em outro Estado-Membro, ou concessão de créditos sob uma transação comercial, ou quaisquer outras reivindicações que não envolvam os interesses mencionados nos parágrafos (uma) às (g) acima ;

4) investimentos especulativos ;

v) investimentos em qualquer setor sensível para o desenvolvimento do Estado anfitrião ou que possam ter um impacto negativo em sua economia ;

nós) atividades comerciais.

Finalmente, esclarecimentos importantes sobre as principais características do conceito de investimento. Então, um investimento deve estar relacionado a " a atividade comercial substancial de acordo com o parágrafo 1, compromisso de capital ou outros recursos, a esperança de ganho ou lucro, tomando arriscar, e um contribuição significativo para o desenvolvimento do Estado anfitrião ».

Conceito de investidor. - Artigo 4.5 define o investidor como " qualquer nacional, empresa ou empresa de um estado membro, ou um nacional, uma empresa ou empresa de qualquer outro país que fez um investimento num Estado-Membro ». Como tal, o nacional corresponde a " uma pessoa natural que é cidadão de um estado membro » (Artigo 4.9), e a empresa se refere a " qualquer entidade devidamente constituída nos termos da lei aplicável de um Estado-Membro, desde que exerça uma atividade actividade comercial substancial no Estado-Membro em que é realizada. Atividade comercial substancial exige análise global, caso a caso, de todas as circunstâncias, incluindo : (Eu) o montante do investimento no Estado anfitrião, (ii) o número de empregos criados, (iii) seu impacto na comunidade local, e (4) o período de tempo em que a empresa está em operação ».

Relativamente à atividade comercial substancial, esta disposição está intimamente ligada à questão da Suco padrão investidores, pessoas coletivas, uma vez que impede qualquer entidade que não possua atividade substancial no território do Estado anfitrião de acessar a arbitragem de investimentos. Essa definição acaba com o fenômeno conhecido como tratado de compras processual.

Disposições Relativas à Proteção Substancial de Investimentos Estrangeiros

O Código Pan-Africano de Investimentos contém certos princípios essenciais para a proteção de investimentos estrangeiros. Como esses princípios aparecem na maioria dos instrumentos jurídicos sobre o assunto, nos contentaremos com uma enumeração não detalhada :

• Tratamento da nação mais favorecida (Artigos 7 e 8) ;
• Tratamento nacional (Artigos 9 e 10) ;
• Obrigação de expropriar (Artigos 11 e 12) ;
• Princípio da livre transferência de fundos (Artigos 15 e 16).

No entanto, é claro que, ao contrário da maioria dos instrumentos de proteção de investimentos estrangeiros, o Código Pan-Africano de Investimentos permanece silencioso quanto a uma das disposições emblemáticas da arbitragem de investimentos, o tratamento justo e eqüitativo. Um dos motivos que explica essa exclusão reside no fato de que o TJE provavelmente limitará o poder de regulamentação dos Estados membros nos campos considerados "sensíveis", especialmente em termos de desenvolvimento sustentável[2]. A mesma exclusão diz respeito ao princípio de proteção e segurança completas.

Obrigações Específicas do Investidor

Uma das peculiaridades do Código Pan-Africano de Investimentos é que ele impõe obrigações de maneira justa aos Estados e aos investidores estrangeiros. Isso o distingue de outros instrumentos no campo que, na maioria dos casos, impor obrigações apenas aos estados. Então, o artigo 2(2) prevê que " [eu]O Código define os direitos e obrigações dos Estados membros e investidores, e os princípios nele declarados ».

Quanto às obrigações impostas aos investidores, o Código prevê seis séries :

Obrigações de Governança Corporativa

O primeiro conjunto de obrigações dos investidores diz respeito à transparência, especialmente contador, e conformidade com os requisitos nacionais e internacionais de governança corporativa. Artigo 19 afirma que os investimentos devem ser " cumprir as normas nacionais e internacionais de governança corporativa do setor em questão, particularmente no que diz respeito à transparência e práticas contábeis ».

Para esse fim, o artigo 19.3 requer investidores :

uma) garantir tratamento justo a todos os acionistas, de acordo com a lei nacional ;

b) incentivar a cooperação ativa entre empresas e acionistas por meio da criação de riqueza, de empregos e a viabilidade de empresas financeiramente saudáveis ;

c) garantir a divulgação precisa e oportuna de todas as informações relativas à empresa, incluindo informações sobre a situação financeira, os resultados, a propriedade, governança corporativa, riscos relacionados a passivos ambientais, e qualquer outra pergunta, de acordo com os regulamentos e requisitos relevantes ; e

d) garantir a divulgação de informações relacionadas a políticas de recursos humanos, como programas de desenvolvimento de recursos humanos.

Obrigações sócio-políticas

O segundo conjunto de obrigações dos investidores refere-se à estrutura sociopolítica.

Nos termos do artigo 20, investidores devem, em particular :

uma) respeito pela soberania, da legislação, regulamentos nacionais e práticas administrativas ;

b) respeito pelos valores socioculturais ;

c) não interferência em assuntos políticos internos ;

d) não interferência nas relações intergovernamentais ; e

e) respeito pelos direitos dos trabalhadores.

Da mesma forma, os investidores devem abster-se de praticar práticas anticoncorrenciais ou que visem influenciar a nomeação de funcionários públicos, ou o financiamento de partidos políticos.

Obrigações Relativas à Proibição de Corrupção

O terceiro conjunto de obrigações diz respeito à proibição de práticas corruptas, passivo ou ativo, direta ou indireta.

Para esse fim, o artigo 21 prevê que os investidores " não ofereça, não prometer ou conceder qualquer vantagem ou doação ilegal ou imprópria de natureza pecuniária ou de outra natureza, diretamente ou através de intermediários, a um funcionário público de um estado membro, para um membro da família, a um de seus associados ou a qualquer outra pessoa, para que esse agente ou terceiro aja ou se abstenha de atuar no exercício de suas funções oficiais ».

Obrigações de Responsabilidade Social Corporativa

A quarta série de obrigações visa a responsabilidade social corporativa, na medida em que exige o cumprimento de " legislação, dos regulamentos, diretrizes e políticas administrativas do Estado receptor "E garante que os objetivos econômicos dos investidores" não estão em contradição com os objetivos de desenvolvimento social e econômico dos Estados anfitriões e são sensíveis a esses objetivos ».

Da mesma forma, como continuação da promoção do desenvolvimento sustentável nos Estados anfitriões, o artigo 22 exige que os investidores contribuam " ao progresso econômico, socioambiental ».

Obrigações Relativas ao Uso de Recursos Naturais

Sempre com o objetivo de promover o desenvolvimento sustentável, investidores enfrentam obrigações relacionadas ao uso de recursos naturais. Artigo 23 prevê que a exploração ou uso dos recursos naturais locais não deva ser " em detrimento dos direitos e interesses do Estado receptor ». Além disso, os investidores devem garantir " respeitando os direitos das populações locais "E evite" práticas de apropriação de terras, prejudicial para essas comunidades ».

Ética nos Negócios e Direitos Humanos

Finalmente, o artigo 24 exige que os investidores respeitem a ética nos negócios e os direitos humanos. Esta disposição especifica que esses objetivos só podem ser alcançados respeitando os seguintes princípios orientadores :

uma) promover e respeitar a proteção dos direitos humanos reconhecidos internacionalmente ;

b) tome cuidado para não ser cúmplice em violações dos direitos humanos ;

c) eliminar todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório, incluindo a abolição efetiva do trabalho infantil ;

d) eliminar a discriminação no emprego e na vida profissional ; e

e) garantir o compartilhamento eqüitativo da riqueza dos investimentos.

Conclusão

Mesmo que o Código Pan-Africano de Investimentos tenha sido desenvolvido dentro da União Africana em sua política de integração, aparece em seu artigo 2 que este código é apenas um simples " orientação do instrumento "Para os estados membros.

Portanto,, conforme especificado no artigo 3, não se destina a afetar " os direitos e obrigações dos Estados membros decorrentes de qualquer contrato de investimento existente ». No entanto, os estados membros têm total liberdade para revisar essas disposições, e deles fazer ligação[é] para que[eles] substitui[nt] tratados bilaterais intra-africanos de investimento (TBI) ou os capítulos de investimento contidos nos acordos comerciais intra-africanos após um período determinado ou após o término desses tratados, de acordo com suas disposições relevantes ».

No entanto, seu potencial permanece inquestionável.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

Código Pan-Africano de Investimentos, Projeto

[1] M. Mbengue, S. Schacherer, «A 'africanização' do direito internacional dos investimentos: O Código Pan-Africano de Investimentos e a Reforma do Regime Internacional de Investimentos », 18 Revista de Investimento Mundial & Comércio (2017), pp. 420-421: «No contexto africano, metas de desenvolvimento sustentável são cruciais, dadas as importantes, desafios sociais e ambientais que o continente ainda enfrenta».

[2] M. Mbengue, S. Schacherer, «A 'africanização' do direito internacional dos investimentos: O Código Pan-Africano de Investimentos e a Reforma do Regime Internacional de Investimentos », 18 Revista de Investimento Mundial & Comércio (2017), pp. 429-430: «A razão é que o padrão está apto a limitar mais do que outros padrões a liberdade regulamentar dos Estados anfitriões, inclusive para áreas social e ambientalmente sensíveis».