Uma cláusula compromissória em um contrato é geralmente considerada como um acordo autônomo que pode sobreviver à rescisão do contrato que o contém. Esta presunção é frequentemente referida como “separabilidade" ou o "doutrina da separabilidade", de acordo com a qual uma cláusula compromissória é uma “contrato separado"Cuja validade e existência são independentes do contrato substantivo.
Como uma premissa conceitual da arbitragem internacional, a doutrina da separabilidade foi endossada por muitos tribunais ao longo dos anos.
Em uma importante decisão inglesa, Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v. Remessa do Sul da Índia, [1981] A.C. 980, Lord Diplock discutiu a natureza da cláusula compromissória, declarando isso "a cláusula compromissória constitui uma garantia contratual independente ou acessória ao [subjacente] contrair-se". A declaração de Lord Diplock foi aprovada por dois outros membros da Câmara dos Lordes.
Na França, o Tribunal de Cassação francês realizou no clássico Decisão Gosset (Cass. 1Além disso Civ., 7 Maio 1963) que a convenção de arbitragem tem, em arbitragem internacional, autonomia total oposto o contrato substantivo.
[…] em questões de arbitragem internacional, o acordo de arbitragem (“Acordo de Arbitragem”), se celebrado separadamente ou incluído no contrato subjacente no qual está contido, deve ter, exceto em circunstâncias excepcionais, plena autonomia jurídica e não será afetada pela invalidade do referido contrato.
Subseqüentemente, a doutrina evoluiu na França à medida que os tribunais franceses abandonaram a exceção de “circunstâncias excepcionais". A este respeito, Os tribunais franceses geralmente consideram a convenção de arbitragem como um acordo independente, independentemente de qualquer lei estrangeira aplicável ao contrato subjacente ou à própria convenção de arbitragem.
Hoje, a doutrina da separabilidade é tão aceitável em todo o mundo que é considerada uma pedra angular da arbitragem internacional, independentemente da lei aplicável ao processo ou ao mérito.
A Rescisão de um Contrato e a Doutrina de Separabilidade nas Leis Nacionais de Arbitragem
Muitas leis nacionais reconheceram que a invalidez, não existencia, ilegalidade ou rescisão do contrato substantivo não afeta a validade, legalidade ou existência da convenção de arbitragem. Como um resultado, os árbitros têm a prerrogativa de considerar quaisquer desafios relacionados à existência, validade, legalidade ou rescisão do contrato principal, visto que essas contestações não afetam a convenção de arbitragem em si.
As leis nacionais reconhecem a separabilidade das cláusulas de arbitragem para garantir a aplicação das convenções de arbitragem, mesmo em caso de, mais comumente, rescisão do contrato principal. Por exemplo, Artigo 19 do Lei de Arbitragem Chinesa prevê expressamente que qualquer alteração, dissolução, rescisão ou nulidade de um contrato não afetará a convenção de arbitragem.
O efeito de um acordo de arbitragem será independente e não será afetado pela alteração, dissolução, rescisão ou nulidade de um contrato.
Seção 7 do 1996 Lei de Arbitragem Inglesa fornece que, salvo acordo em contrario, a cláusula compromissória não será considerada inválida porque o contrato subjacente tornou-se ineficaz.
Salvo acordo em contrário entre as partes, uma convenção de arbitragem formada ou destinada a fazer parte de outro acordo (seja por escrito ou não) não deve ser considerado inválido, inexistente ou ineficaz porque esse outro contrato é inválido, ou não surgiu ou se tornou ineficaz, e deve, para esse fim, ser tratado como um acordo distinto.
Da mesma forma, na França, a doutrina de separabilidade é reconhecida em Artigo 1447 da Lei de Arbitragem Francesa, que prevê que "[uma]n convenção de arbitragem é independente do contrato a que se refere. Não será afetado se tal contrato for anulado". Artigo 1053 da Lei de Arbitragem Holandesa fornece de forma semelhante que “uma convenção de arbitragem será considerada e decidida como um acordo separado".
A maioria das leis de arbitragem modernas contém, tanto na lei comum quanto na lei civil, uma disposição expressa sobre separabilidade, incluindo, entre outros, Hong Kong (§34); Suécia (Seção 3); Brasil (Artigo 8); Espanha (Artigo 22); Portugal (Artigo 18.2).
Os EUA. A Lei Federal de Arbitragem não aborda expressamente a questão da separabilidade das convenções de arbitragem. Contudo, EUA. os tribunais aplicaram a doutrina da separabilidade em diferentes casos e construíram jurisprudência consistente sobre a natureza autônoma da cláusula compromissória (Vejo, p. ex., Prima Paint Corp v Flood & Conklin Mfg Co, 388 EUA. 395, 87 S. Ct. 1801 (1967)).
o Rescisão de um Contrato e a Doutrina de Separabilidade na Jurisprudência de Arbitragem
Os tribunais arbitrais normalmente aceitam a doutrina da separabilidade, sem qualquer referência a uma lei nacional, mas sim como um princípio geral de arbitragem internacional.
No para arbitragem Exploração BP Companhia (Líbia) Ltd. v. Líbia, o único árbitro implicitamente referido à doutrina de separabilidade, segurando aquele “[A legislação da Líbia] foi eficaz para rescindir a Concessão BP, exceto no sentido de que a Concessão BP constitui a base da jurisdição do Tribunal e do direito do Requerente de reclamar danos do Requerido perante o Tribunal".[1]
Em Elfo v. Companhia Oil Nacional Iraniana (niocis), A NIOC contestou a validade da cláusula de arbitragem com o fundamento de que o contrato subjacente havia sido declarado nulo e sem efeito por um Comitê Especial iraniano para revisar os acordos de petróleo. O único árbitro discordou e declarou “a cláusula de arbitragem vincula as partes e funciona sem ser prejudicada pela alegação da NIOC de que o Contrato, como um todo, é nulo e sem efeito ab initio."[2]
Em arbitragens ICC, Tribunais arbitrais também sustentaram que as questões de validade, ilegalidade ou outro prejuízo do contrato principal não necessariamente causa a nulidade da convenção de arbitragem (Vejo, p. ex., Prêmio provisório ICC caso nº. 4145 e Final Award ICC Case No. 10329).
Aplicabilidade de uma cláusula arbitral após a rescisão de um contrato
Como consequência da doutrina da separabilidade, a existência, validade ou legalidade de uma convenção de arbitragem não depende do contrato subjacente.
adequadamente, o fato de que uma disputa surgiu enquanto o contrato estava em vigor, e as partes não fazem uma reclamação até que o contrato principal tenha sido rescindido, não impede que a disputa seja decidida por um tribunal arbitral.
Da mesma forma, a novação de qualquer obrigação incluída no contrato subjacente não afetará a convenção de arbitragem e um acordo sobre questões decorrentes do contrato principal não rescindirá ou extinguirá a cláusula compromissória.
A aplicação de uma cláusula compromissória após a rescisão ou expiração de um contrato é uma questão que, em última análise, depende da intenção das partes. Colocar de forma diferente, as partes podem, pelo menos em teoria, concordar que após a rescisão do contrato subjacente, o acordo de arbitragem:
- será encerrado para o propósito de todas as disputas;
- será encerrado para o propósito de todas as disputas futuras, mas não para o propósito de disputas que surgiram durante a vigência do contrato; ou
- não será afetado.
Na prática, é amplamente aceito que a rescisão do contrato subjacente não afeta a cláusula compromissória no que diz respeito a litígios surgidos durante a vigência do contrato, na ausência de evidências claras em contrário. Vale lembrar que Seção 7 da Lei de Arbitragem Inglesa autoriza as partes a excluir a doutrina da separabilidade, embora seja raro que as partes abordem esse problema.
Por exemplo, os EUA. Suprema Corte em Nolde Bros., Inc v. Trabalhadores de padaria decidiu que a convenção de arbitragem se aplicará a casos que envolvam fatos antes do término, e após a expiração, contanto que a disputa em questão esteja relacionada a um direito adquirido sob o contrato rescindido.[3]
Raramente, as partes invocam a convenção de arbitragem para resolver disputas que surgiram antes da celebração do contrato. A este respeito, alguns tribunais aceitaram fazer cumprir a convenção de arbitragem retroativamente (Vejo, p.. Clark v. Kidder, Peabody & Companhia, 636 F.Supp. 195 (S.D.N.Y. 1986)).
Por outro lado, na ausência de qualquer acordo das partes, disputas futuras não relacionadas ao próprio contrato rescindido não serão cobertas pela convenção de arbitragem.
[1] BP Exploration Company (Líbia) V Limitada. Governo da República Árabe da Líbia, para Arbitragem, Prêmio de mérito datado 11 dezembro 1971, às 206.
[2] Duende Aquitaine Iran x National Iranian Oil Company, para Arbitragem, Prêmio preliminar datado 14 janeiro 1982, YCA 1986, às 103.
[3] Nolde Bros., Inc. v. Padaria & Sindicato dos Trabalhadores da Guloseima, 430 EUA. 243, 250 (1977).