Arbitragem de investimentos internacionais emergiu como um componente vital do direito comercial internacional, oferecer um mecanismo especializado para resolver disputas entre investidores estrangeiros e os Estados anfitriões do investimento. A execução de sentenças arbitrais de investimento é um dos aspectos mais críticos do processo de resolução de disputas. A menos que as decisões tomadas sejam juridicamente vinculativas e efetivamente executadas pelas partes envolvidas, a arbitragem investidor-Estado seria um esforço dispendioso, mas inútil.
Os regimes de execução estabelecidos no âmbito do Convenção do Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (a "Convenção ICSID") e a 1958 Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (a "Convenção de Nova York") fornecer mecanismos de aplicação robustos. além disso, ao contrário das empresas, Os Estados não podem simplesmente ser liquidados para frustrar a execução de sentenças arbitrais contra eles.
mesmo assim, pode haver dificuldades na execução de sentenças arbitrais contra os Estados. Esta nota centra-se nos procedimentos de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais de investimento e esclarece os desafios que podem surgir durante o processo de execução..
Reconhecimento e Execução de Prêmios de Arbitragem de Investimentos
Para que uma sentença arbitral de investimento seja executada, duas etapas normalmente devem ser tomadas: primeiro, a sentença deve ser reconhecida e convertida em sentença interna. Segundo, a sentença reconhecida deve ser executada de acordo com os procedimentos nacionais que regem a execução de sentenças.
Dois instrumentos internacionais principais podem ser potencialmente aplicáveis para garantir o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais de investimento: a Convenção ICSID e a Convenção de Nova York.
Reconhecimento e aplicação dos prêmios ICSID
A Convenção ICSID fornece um regime de execução especializado e automático, garantir que a sentença seja reconhecida como vinculativa e possa ser executada nos territórios dos Estados contratantes.
Reconhecimento:
- Os Estados Contratantes devem reconhecer as decisões do ICSID como vinculativas,[1] que exige que os tribunais nacionais reconheçam a natureza juridicamente vinculativa da sentença e tomem as medidas necessárias ao abrigo da legislação nacional para conferir efeito jurídico à sentença. A Convenção do ICSID não fornece motivos para que os tribunais nacionais recusem o reconhecimento dos prémios do ICSID.
- A Convenção ICSID não prevê um prazo de prescrição para solicitar o reconhecimento de uma sentença arbitral.[2] Um credor de prêmio pode, Portanto, requerer o reconhecimento antes ou mesmo em paralelo com o processo de anulação ou de revisão.
Execução:
- De acordo com o artigo 54(1) da Convenção ICSID, cada Estado contratante deve “fazer cumprir as obrigações pecuniárias impostas por [o ICSID] sentença dentro de seus territórios como se fosse uma decisão definitiva de um tribunal desse Estado."[3]
- Contudo, embora os Estados contratantes estejam legalmente vinculados às concessões do ICSID, a execução de tais sentenças não substitui as leis relacionadas à imunidade de execução.[4]
Reconhecimento e aplicação dos prêmios da Convenção de Nova York
o Convenção de Nova York fornece uma estrutura detalhada que rege o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais de investimento. A Convenção de Nova Iorque estabelece as obrigações dos Estados de reconhecer as sentenças arbitrais como vinculativas e aplicá-las.[7] Os tribunais dos Estados Contratantes têm frequentemente destacado a natureza obrigatória da obrigação nos termos do Artigo III.[8]
Obstáculos ao reconhecimento e execução de sentenças de arbitragem de investimentos
Embora a Convenção ICSID e a Convenção de Nova Iorque ofereçam mecanismos robustos para o reconhecimento e execução de sentenças, desafios como o processo de anulação e a imunidade soberana podem dificultar o processo de execução. Nesta secção, exploraremos os principais obstáculos que as partes podem encontrar ao tentar reconhecer e fazer cumprir sentenças de arbitragem de investimento sob ambas as convenções.
Anulação de prêmios ICSID
Os prêmios do ICSID só podem ser anulados através do “independente”Processo de anulação do ICSID.[9] Em outras palavras, as partes que desejam contestar uma decisão do ICSID só podem fazê-lo solicitando a sua anulação de acordo com as disposições da Convenção do ICSID e estão nomeadamente impedidas de contestar decisões do ICSID perante os tribunais nacionais.[10]
A lista dos motivos limitados de anulação está descrita no artigo 52(1), ser:[11]
- o tribunal não foi devidamente constituído;
- o tribunal excedeu manifestamente os seus poderes;
- houve corrupção por parte de um membro do tribunal;
- houve uma saída séria de uma regra de procedimento fundamental; ou
- o prêmio não indicou as razões em que se baseia.
O fato de haver fundamento de anulação não implica a anulação da sentença.[12] Os tribunais de anulação têm poder discricionário no exercício do seu poder de anular uma sentença, e "a anulação só ocorrerá se a falha tiver causado um impacto adverso grave para uma das partes."[13]
Se um prêmio for anulado, a disputa ou partes dela podem ser julgadas novamente, a pedido de uma das partes, por um novo tribunal[14], o que significa que as partes terão uma segunda chance de arbitrar as mesmas questões.
Prevenção da aplicação dos prêmios da Convenção de Nova York
De acordo com o Artigo V(1) da Convenção de Nova York, um tribunal pode recusar-se a conceder o reconhecimento e a execução de uma sentença:[16]
- em caso de incapacidade ou invalidade do acordo de arbitragem nos termos da lei aplicável;
- em caso de notificação indevida da nomeação do árbitro ou do processo de arbitragem ou de outra forma incapacidade de apresentar o seu caso;
- caso o tribunal não cumpra o mandato que lhe foi conferido pelas partes;
- se a composição da autoridade arbitral ou o procedimento arbitral não estiver de acordo com o acordo das partes ou com a lei do local da arbitragem;
- se a sentença não se tornar vinculativa ou não for definitiva;
Artigo V(2) da Convenção de Nova York prevê que o reconhecimento e a execução “também pode ser recusado” se a autoridade competente do país onde o reconhecimento e a execução são solicitados concluir que (Eu) a disputa não é arbitrável sob as leis desse país ou (ii) o reconhecimento ou execução da sentença seria contrário à ordem pública desse país.[17]
Os tribunais arbitrais confirmaram que a lista de motivos para a recusa de reconhecer ou executar uma sentença deve ser interpretada de forma restritiva.[18]
Imunidade soberana
O principal obstáculo na execução de sentenças contra Estados recalcitrantes que se recusam a cumprir as sentenças arbitrais é normalmente a imunidade soberana..
Imunidade ao reconhecimento de uma sentença arbitral
A maioria dos Estados adere a uma “teoria restritiva” de imunidade, que protege um Estado soberano e os seus bens da jurisdição dos tribunais de outro Estado no que diz respeito a atos soberanos. Esta proteção geralmente não se estende a atividades comerciais, Contudo.
Os Estados que seguem a teoria restritiva da imunidade tendem a reconhecer uma “exceção de arbitragem” à imunidade soberana, impedir que Estados estrangeiros utilizem imunidade soberana para impedir o reconhecimento de uma sentença arbitral.[19]
Imunidade de Execução
A imunidade soberana de execução é uma proteção legal que protege certos bens ou propriedades do Estado de serem apreendidos ou confiscados para satisfazer as reivindicações dos credores nos termos de sentenças arbitrais proferidas a seu favor..
A Convenção de Nova Iorque não aborda a questão da imunidade soberana de execução.
Em contraste, a Convenção ICSID prevê explicitamente que a execução de sentenças não afeta as leis nacionais em vigor relativas à imunidade de execução.[20]
Os activos protegidos pela imunidade soberana de execução incluem frequentemente:
- propriedade (incluindo contas bancárias) usado para fins diplomáticos e consulares;
- propriedade militar;
- contas do banco central;
- propriedade considerada como parte do patrimônio cultural de um país; e
- propriedade incluída em exposições de objetos de ciência, interesse cultural ou histórico.
Em outras palavras, nem todos os bens pertencentes aos Estados estão protegidos contra apreensão e confisco. A proteção é geralmente concedida a bens utilizados para fins oficiais do Estado, Contudo. Ativos usados para fins comerciais (em oposição àqueles usados para fins não comerciais ou públicos) normalmente não são protegidos por imunidade soberana. Portanto, Ativos do Estado utilizados para atividades comerciais podem estar sujeitos a apreensão, Considerando que aqueles utilizados para funções governamentais normalmente não seriam.
Finalmente, mesmo que os bens estejam tecnicamente disponíveis para apreensão de acordo com os princípios acima, considerações práticas e políticas ainda podem influenciar o processo de aplicação. Por exemplo, a apreensão de certos bens estatais pode resultar em tensões diplomáticas significativas.
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O ICSID e as Convenções de Nova Iorque oferecem caminhos para as partes obterem a execução das suas sentenças. Contudo, o processo de aplicação muitas vezes enfrenta desafios. Embora exista uma vantagem fundamental na execução de sentenças contra Estados em oposição a entidades comerciais – elas não desaparecerão – a execução de uma sentença contra um Estado recalcitrante requer persistência e localização de activos não protegidos por imunidade soberana.
[1] Convenção ICSID, Arte. 54.
[2] Empresa de Transmissão de Gás CMS v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 01/8, Parecer sobre memorando & Ordem, Tribunal Distrital dos Estados Unidos Distrito Sul de Nova York, 30 setembro 2012, para. 61.
[3] Convenção ICSID, Artigo 54(1); veja também Electrabel S.A.. v. República da Hungria, Caso ICSID No. ARB / 07/19, Decisão sobre Jurisdição, Lei aplicável e responsabilidade, 30 novembro 2012, para. 3.50.
[4] Convenção ICSID, Arte. 55; Veja também “Imunidade de Execução e Apego” abaixo.
[5] Convenção de Nova York, Arte. II.
[6] Scherk vs.. Alberto-Culver Co., 417 EUA. 506 (1974).
[7] Convenção de Nova York, Arte. III.
[8] Vejo, p.., Gater Assets Ltd. v. Nak Naftogaz Ucrânia [2007] EWHC 725 (Comunicação), para. 11.
[9] Veja, por exemplo., InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited e outros v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB/14/12, Decisão de anulação, 10 Junho 2022, para. 339; OI European Group BV. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB/11/25, Decisão sobre o pedido de anulação da República Bolivariana da Venezuela, 6 dezembro 2018, para. 58.
[10] Convenção ICSID, Arte. 53(1).
[11] Convenção ICSID, Arte. 52(1).
[12] Orascom TMT Investments S.à r.l. v. República Democrática Popular da Argélia, Caso ICSID No. ARB/12/35, Decisão de anulação, 17 setembro 2020, para. 125; Companhia de Águas da Aconquija S.A. (anteriormente Águas do Aconquija) e Vivendi Universal S.A. (anteriormente Compagnie Générale des Eaux) v. República Argentina (Eu), Caso ICSID No. ARB / 97/3, Decisão sobre o Pedido de Anulação da Sentença da República Argentina proferido em 20 agosto 2007, 10 agosto 2010, para. 252.
[13] Tulip Investimento e Desenvolvimento Imobiliário Holanda B.V. v. República da Turquia, Caso ICSID No. ARB/11/28, Decisão de anulação, 30 dezembro 2015, para. 45; Orascom TMT Investments S.à r.l. v. República Democrática Popular da Argélia, Caso ICSID No. ARB/12/35, Decisão de anulação, 17 setembro 2020, para. 125.
[14] Convenção ICSID, Arte. 52(6).
[15] eu. Reed L., J. Paulsson e N.. Blackaby, Guia para Arbitragem do ICSID, Kluwer Law Internacional, 2004, p. 99.
[16] Convenção de Nova York, Arte. V(1).
[17] Convenção de Nova York, Arte. V(2).
[18] Vejo, p. ex., CME República Tcheca B.V. v. A república Tcheca, Acórdão do Tribunal de Recurso de Svea, 15 Maio 2003, para. 265.
[19] Em 2023, o mais alto tribunal de recurso da Austrália e o Tribunal Comercial do Reino Unido consideraram que os Estados não podem invocar imunidade soberana para evitar o reconhecimento de uma Sentença ICSID; ver Reino de Espanha v Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. [2023] ACS 11; Serviços de infraestrutura Luxembourg SARL & Anor v Reino de Espanha [2023] EWHC 1226 (Comunicação).
[20] Convenção ICSID, Arte. 55; Vejo, p. ex., Autor Infrastructure Limited e Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB / 13/36, Julgamento do Tribunal Federal da Austrália [2020] FCA 157, 24 fevereiro 2020, para. 168; Mobil Cerro Negro Holding, Ltda., Mobil Cerro Negro, Ltda., Mobil Corporation e outros v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 07/27, Decisão do Tribunal de Apelações do Segundo Circuito dos EUA que rejeita o reconhecimento ex parte da Sentença, 11 Julho 2017, para. 14.