Provas periciais são frequentemente usadas em arbitragem internacional. Especialistas são normalmente nomeados por partes para dar sua opinião independente sobre questões além da perícia do tribunal arbitral, como quântico, atrasos e direito "estrangeiro", auxiliando assim o tribunal arbitral em seu processo de tomada de decisão.
Especialistas nomeados pelo partido vs. Peritos Nomeados pelo Tribunal
Na arbitragem internacional, geralmente há duas categorias principais de especialistas, que derivam dos dois sistemas primários de direito: especialistas nomeados pelo partido, que são comumente encontrados em jurisdições de direito comum, e peritos nomeados pelo tribunal, que são mais comumente usados em jurisdições de direito civil.
Peritos nomeados pelas partes são a norma na arbitragem internacional. Especialistas nomeados pelo tribunal aparecem com muito menos frequência na prática, normalmente quer nas situações em que as partes não nomearam os seus próprios peritos, ainda assim, o tribunal arbitral considera que se beneficiaria da análise pericial, ou em situações em que as partes tenham produzido laudos periciais conflitantes.
Em teoria, as partes também têm a opção de nomear um único perito conjunto. Isso é muito raro na prática, Contudo, pois é altamente improvável que as partes com interesses conflitantes concordem com um único especialista.
Disputas que geralmente exigem evidência de especialistas em arbitragem internacional
Tribunais arbitrais podem se beneficiar de provas periciais em uma ampla gama de disputas, Incluindo construção, mineração, commodities, assim como disputas de energia, entre outros.
Em um 2018 Nota do LCIA sobre especialistas em arbitragem internacional, a LCIA indicou, a este respeito, aquele "[m]ost, se não todos,” de suas arbitragens registradas envolvem o uso de especialistas, qual "oferecem seus conhecimentos em uma infinidade de campos, da agricultura à biotecnologia, Engenharia, e, claro, economia e contabilidade."
A evidência pericial também é apropriada para calcular danos, que são um componente crítico da maioria dos casos de arbitragem (você também pode consultar nosso comentário sobre se vale a pena buscar uma arbitragem internacional para pequenas causas, isto é, sinistros avaliados em menos de USD 50,000). Especialistas quânticos são normalmente nomeados quando cálculos complexos estão envolvidos ou é necessário acesso a informações específicas, por exemplo, dados de preços para determinar o preço de mercado em arbitragens de mercadorias, geralmente governado pelo inglês 1979 Lei de Venda de Mercadorias, onde os danos prima facie apurado pela diferença entre o preço do contrato e o preço de mercado das mercadorias em questão (Vejo Seção 50(3) e Seção 51(3) do 1979 Lei de Venda de Mercadorias).
Às vezes, a evidência de especialistas também é garantida para questões de direito “estrangeiro”, isto é, a lei de uma jurisdição na qual os membros do tribunal arbitral não sejam qualificados ou com a qual não estejam familiarizados.
Quem pode ser nomeado como especialista em arbitragem internacional?
Existem vários fornecedores, tanto empresas como profissionais independentes, oferecendo serviços especializados para arbitragens internacionais para uma ampla gama de orçamentos. O advogado em arbitragem internacional normalmente ajudará as partes a escolher e instruir um especialista apropriado para seu caso.
Para uma escolha conservadora, uma parte que pretenda instruir um perito pode consultar o GAR 100 Índice de poder das empresas de testemunhas especializadas publicado pela Global Arbitral Review, que lista empresas especializadas proeminentes, analisando o volume e o valor de dois anos de audiências e em “influência de reputação”. Por exemplo, em 2021, Consultoria FTI, Compass Lexecon e Kroll chegaram ao topo 3. HKA, A PwC e a Deloitte LLC também estão incluídas no Índice, entre outras empresas.
Finalmente, o que mais importa é os especialistas individuais que são realmente equipados sobre o assunto, Contudo. Práticas independentes podem ser igualmente competentes e muitas vezes são mais econômicas em comparação com as mais antigas, empresas maiores.
Como a prova pericial é, em qualquer evento, geralmente caro, as partes às vezes decidem substituir a prova pericial pela prova de uma testemunha de fato, por exemplo, um funcionário de uma parte que tenha o conhecimento técnico necessário. Quando possivel, isso deve ser evitado, Contudo, como é improvável que os tribunais arbitrais confiem apenas na opinião de especialistas fornecida internamente (que inerentemente carece de imparcialidade), em comparação com a opinião de um especialista fornecida por um terceiro, parte independente. Dito isto, se os fatos falam por si e não requerem interpretação não óbvia, isto é, opinião de especialista não é necessária, uma testemunha de fato pode desempenhar um papel semelhante como um perito, por exemplo, para quantificar as perdas.
Existem melhores maneiras de reduzir efetivamente os custos de uma arbitragem internacional, Contudo, como escolher conselho de custo-benefício, considerando que os honorários advocatícios tradicionalmente representam a grande maioria dos custos da arbitragem internacional.
Quem paga por especialistas em arbitragem internacional?
As partes escolhem o perito que desejam nomear e pagam seus honorários e despesas. Os honorários de um perito nomeado pela parte não podem ser vinculados ao resultado do caso, Contudo, a fim de preservar a imparcialidade e independência do perito.
Os custos razoáveis de um perito nomeado pela parte também são normalmente recuperáveis da parte vencida. As partes normalmente também arcam com os custos do perito nomeado pelo tribunal. Por exemplo, Seção 37(2) do 1996 Lei de Arbitragem fornece, a este respeito, que os honorários e despesas de um perito nomeado pelo tribunal são considerados “despesas dos árbitros” e são, portanto, pagos pelas partes.
O que faz um especialista em arbitragem internacional?
Peritos nomeados pelas partes em arbitragem internacional são normalmente obrigados a redigir um ou dois relatórios de especialistas (isto é, um relatório pericial principal e, se necessário, um relatório de especialista de refutação) e prestar depoimento oral na audiência final.
Os relatórios periciais escritos são trocados simultaneamente ou apresentados por cada parte juntamente com suas principais apresentações. Os peritos também são obrigados a comparecer na audiência final para prestar depoimento oral, para responder a quaisquer perguntas que o tribunal arbitral pode ter, e a ser interrogado pelo conselho da parte opositora.
Na prática, especialistas são muitas vezes também solicitados a fornecer, na audiência final, uma breve apresentação de seu relatório, por exemplo, na forma de uma apresentação do PowerPoint. Partidos e tribunais também podem concordar em especialistas "hot-tubbing", isto é, um procedimento onde ambos os especialistas fornecem evidências simultaneamente, para que possam se envolver em discussões e abordar questões paralelamente do tribunal arbitral e do advogado, em vez de ser interrogado separadamente pelo advogado.
Leis e Regras de Arbitragem que Regem a Prova Pericial em Arbitragem Internacional
Como será explicado abaixo, parece que, enquanto a maioria das leis e regras de arbitragem contém disposições específicas para especialistas nomeados pelo tribunal, essas leis e regras não têm disposições específicas para especialistas nomeados pelas partes. Observa-se também que os peritos nomeados pelas partes são muitas vezes regulamentados em disposições que também se referem a testemunhas de fato.
Fato e perito não serão tratados como iguais, Contudo, pois servem a propósitos diferentes, isto é, testemunhas de fato cobrem lacunas em provas documentais, Considerando que os peritos cobrem lacunas no conhecimento técnico. Além disso, prova pericial tem, em princípio, maior valor probatório em comparação com a evidência testemunhal, dado que os especialistas são geralmente terceiros, partes independentes, Considerando que as testemunhas são normalmente representantes ou funcionários das partes.
Finalmente, tribunais arbitrais normalmente têm poder discricionário para acessar a admissibilidade, força e relevância das provas apresentadas pelas partes, seja relatórios de especialistas, depoimentos de testemunhas ou documentos (Vejo, por exemplo, Seção 34 do 1996 Lei de Arbitragem Inglesa, que prevê que "[Eu]Caberá ao tribunal decidir todas as questões processuais e probatórias").
1) Estrutura Regulatória para Peritos Nomeados pela Parte
Embora os peritos sejam rotineiramente nomeados pelas partes em arbitragem internacional, leis nacionais de arbitragem (tais como o 1996 Lei de Arbitragem Inglesa) e as regras de arbitragem são silenciosas ou não parecem ter uma estrutura processual precisa para especialistas nomeados pelas partes. Por exemplo, Artigo 25(2) (Estabelecendo os fatos do caso) do 2021 Regras de arbitragem da ICC refere-se apenas implicitamente ao direito das partes de nomear peritos, estabelecendo que “tribunal pode decidir ouvir testemunhas, peritos nomeados pelas partes ou qualquer outra pessoa, na presença das partes, ou na sua ausência, desde que tenham sido devidamente convocados.” Disposições semelhantes são encontradas em outros para e regras de arbitragem institucional, como o artigo 27(2) (Evidência) do 2013 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Artigo 20(1) (Testemunhas) do 2020 Regras de Arbitragem da LCIA e artigo 33(1) (Testemunhas) do 2017 Regras de arbitragem do SCC.
2) Marco Regulatório para Peritos Nomeados pelo Tribunal
Embora os especialistas nomeados pelo tribunal sejam muito menos comuns na prática do que os especialistas nomeados pelas partes, disposições um pouco mais detalhadas referentes a especialistas nomeados pelo tribunal são encontradas nas leis nacionais (por exemplo, Seção 37 (Poder para nomear especialistas, Assessores ou Avaliadores Jurídicos) do 1996 Lei de Arbitragem Inglesa), bem como nas regras de arbitragem, por exemplo, Artigo 21 (Perito para Tribunal Arbitral) do 2020 Regras de Arbitragem da LCIA e artigo 29 (Peritos nomeados pelo Tribunal Arbitral) do 2013 Regras de Arbitragem da UNCITRAL.
o 2016 Notas da UNCITRAL sobre a organização de processos arbitrais também contém, em Nota 15 (Especialistas), orientações adicionais sobre o uso de especialistas nomeados pelas partes e nomeados pelo tribunal.
Instrumentos de soft law que regem a prova pericial em arbitragem internacional
A falta de um quadro regulamentar abrangente para a prova pericial (especialistas especialmente nomeados pelo partido) é abordado por instrumentos de soft law, que contêm disposições mais detalhadas para o uso de especialistas do que a maioria das leis e regras de arbitragem. Alguns desses instrumentos de soft law são examinados abaixo.
1) Regras da IBA sobre Provas
o Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional, que foram revistos pela última vez em 2020 ("Regras de Evidência IBA"), estabelecido no artigo 5 (Especialistas nomeados pelo partido) e artigo 6 (Peritos Nomeados pelo Tribunal) um procedimento mais detalhado para o uso da prova pericial na arbitragem internacional. Artigo 5(2) do 2020 As Regras de Evidência da IBA listam o que deve ser incluído em um relatório de especialista, Incluindo, entre outros, as qualificações do especialista, declaração de independência, bem como uma descrição do método, provas e informações utilizadas pelo perito para chegar às suas conclusões. Embora as Regras de Provas da IBA sejam um instrumento de soft law (isto é, não têm força juridicamente vinculativa, Como a lei da sede da arbitragem tem, por exemplo), eles são altamente relevantes, pois refletem as práticas predominantes na arbitragem internacional, e os tribunais arbitrais muitas vezes se orientam por eles ou se referem a eles diretamente em suas ordens processuais (você também pode ler nosso comentário sobre o revisões do 2020 versão do IBA Evidência Regras).
2) Diretriz de Prática ciarb e protocolo sobre especialistas
O Instituto chartered de árbitros (conhecido como CIArb) também publicou um útil Diretriz de prática para especialistas nomeados pelo partido e nomeados pelo tribunal (a "Diretriz CIArb") que inclui no Apêndice I um Protocolo para o Uso de Peritos Nomeados pela Parte em Arbitragem Internacional (a "Protocolo CIArb").
o Diretriz CIArb fornece orientações sobre os poderes para nomear um perito (Artigo 1), sobre como avaliar a necessidade de prova pericial (Artigo 2), sobre métodos de produção de provas periciais (Artigo 3), sobre instruções processuais para peritos (Artigo 4) e em testar as opiniões dos especialistas (Artigo 5).
o Protocolo CIArb está estruturado em linhas semelhantes às Regras de Evidências da IBA, mas aplica-se apenas a peritos nomeados pelas partes e não abrange peritos nomeados pelo tribunal. O Protocolo CIArb compreende oito artigos que regem, entre outros, questões de independência (Artigo 4), privilégio (Artigo 5) e a forma de declaração do especialista (Artigo 8). O Protocolo CIArb destina-se "para complementar as disposições legais e as regras institucionais ou ad-hoc" (Preâmbulo, para. 1) e pode ser adotado pelo tribunal arbitral "no todo ou em parte" ou pode ser usado como uma diretriz para a adoção de procedimentos sob medida (Preâmbulo, para. 2.).
3) Caixa de ferramentas de arbitragem ASA
A Associação Suíça de Arbitragem também publicou em sua liberdade, plataforma interativa conhecida como Caixa de ferramentas de arbitragem ASA (Vejo Introdução à caixa de ferramentas de arbitragem ASA), uma Relatório de especialistas em modelos, contendo informações básicas que devem ser incluídas em um relatório pericial, assim como Elaborando dicas para relatórios de especialistas, o primeiro deles é que o advogado deve primeiro se reunir com o especialista para estabelecer que o especialista endossa a posição da parte nomeante.
Críticas a Evidências Especializadas em Arbitragem Internacional
1) Criticism Towards Party-Appointed Experts
Preocupações foram levantadas na comunidade de arbitragem em relação à independência e imparcialidade de especialistas nomeados por partes na arbitragem internacional, dado que os especialistas nomeados pelo partido normalmente apoiam a posição do partido nomeação, e, portanto, eles podem ser percebidos como "armas contratadas" ou "defensores" adicionais para as partes. Os relatórios de especialistas produzidos em certos casos também foram criticados por serem longos e caóticos (por exemplo, em complexo arbitragens de construção, que geralmente são intensivos em fatos), aumentando assim os custos e atrasando o processo.
Opiniões de especialistas conflitantes de especialistas opostos sobre as mesmas questões (que não são incomuns) também pode ser contraproducente e prejudicar o próprio propósito de ter provas periciais em primeiro lugar, que é auxiliar o tribunal arbitral em seu processo de tomada de decisão.
tem, mesmo assim, remédios disponíveis para reduzir a divergência de relatórios de especialistas, por exemplo, ter especialistas reunidos e produzir uma lista conjunta de pontos acordados/discordados (Vejo Artigo 5(4) do 2020 Regras de Evidência IBA) ou (para dar um passo adiante) ter especialistas emitindo uma declaração conjunta, ambos podem ser produtivos, embora nem sempre viável na prática.
2) Críticas a especialistas nomeados pelo tribunal
Especialistas nomeados pelo tribunal também são recebidos com ceticismo pelas partes, quem, em qualquer evento, podem decidir nomear os seus próprios peritos para apoiar o seu caso. Preocupações também são levantadas em termos de se o tribunal arbitral está essencialmente delegando sua função de tomada de decisão ao perito nomeado, que podem dar origem a argumentos para contestar a validade e exigibilidade do prêmio final resultante, bem como a falta de controle das partes sobre os custos de tais especialistas.
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Em suma, peritos nomeados pelas partes são muito frequentemente utilizados em arbitragem internacional, apesar da falta de um regime regulatório detalhado para especialistas nomeados pelas partes e das críticas contínuas ao uso de provas periciais em geral. A nomeação frequente de especialistas é comprovadamente necessária para auxiliar um tribunal arbitral a chegar a uma decisão sobre assuntos além de sua especialização., especialmente à luz do número de disputas arbitrais que envolvem questões técnicas complexas, questões legais ou quânticas.