Um sistema de tribunais de investimento será melhor do que os atuais acordos de arbitragem internacional de investimentos? A UE e o Canadá parecem pensar assim.
No Acordo Econômico e Comercial Global recentemente aprovado e assinado entre a União Europeia (UE) e Canadá, uma abordagem diferente da arbitragem internacional de investimentos está sendo apresentada pela UE e seus Estados-Membros para a resolução de disputas sobre investimentos. Esta é a polêmica proposta de estabelecer um sistema permanente de tribunais multilaterais de investimento.
A palavra 'Tribunal' não aparece no CETA, qual, em vez de, prevê a resolução de disputas primeiro por umTribunal', até que as partes estabeleçam umTribunal'. O CETA copia o texto da proposta de um sistema de tribunais de investimento que apareceu pela primeira vez em outro lugar, nomeadamente na Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento ainda negociada entre a UE e os EUA.. Também foi incorporado no Acordo de Livre Comércio UE-Vietnã.
Embora o CETA tenha sido assinado (e ratificações estão pendentes), esta parte do capítulo sobre investimentos ainda é debatida. Isso evidencia a natureza altamente controversa da proposta. De fato, O Canadá e a UE acabaram de concluir negociações com 40 outros países em Genebra a respeito de um sistema permanente de tribunais de investimento.
A proposta contém "garantias", como um mecanismo centralizado de recursos, disposições de transparência, juízes permanentes, etc., supostamente garantirá que o assunto sensível, frequentemente tratado em arbitragem de investimentos, é tratado adequadamente por um órgão mais "legítimo" do que para isso tribunais arbitrais.
Além disso, o sistema de tribunais de investimento procurará garantir que questões como abuso de processo e conflitos de interesse de árbitros, cujas alegações são frequentemente feitas em arbitragens de investimento, será resolvido através de disposições sobre ética (p. ex., uma proibição de 'double hatting'), qualificações e atribuição aleatória de juízes. Possui também algumas disposições interessantes, como a divulgação como a divulgação de financiamento de terceiros por investidores.
Por outro lado, esta proposta gera uma série de problemas práticos e jurídicos, sobre a qual a comunidade de arbitragem de investimentos é cautelosa. O sistema de tribunais de investimento diminuiria certas características atraentes da arbitragem, como a confidencialidade (já diminuiu um pouco nas arbitragens da UNCITRAL) e autonomia do partido na nomeação de adjudicadores, enquanto levanta questões sobre custos, a duração dos procedimentos e o financiamento de uma nova instituição. A questão principal de "quem decide quem decide”Foi resolvido de uma maneira que também pode ser inconsistente com os interesses de ambas as Partes. A arbitragem média do ICSID já custa mais de USD 8 milhão, e com um Tribunal de Apelação que pode revisar as leis e os fatos de novo, isso parece certo para aumentar.
Segundo, o conjunto de potenciais juízes permanentes com as qualificações necessárias e a falta de conflito de interesses para equipar o Tribunal é bastante pequeno. Provavelmente será composto pelos mesmos árbitros que já atuam como árbitros de tratados de investimento.
Outra questão importante é a aplicação das decisões do Sistema de Tribunais de Investimento, que o CETA tenta contornar por uma referência expressa à execução sob o 1958 A Convenção. É altamente claro que essas decisões satisfarão a definição de sentença arbitral, que é a condição prévia necessária para a aplicabilidade da Convenção. Argumentará que os prêmios estão sendo feitos por "órgãos arbitrais permanentes aos quais as partes apresentaram”Nos termos do artigo I(2) da Convenção de Nova York, mas a força desse argumento depende da forma como o sistema de tribunais de investimento finalmente assume.
Último, no contexto do CETA e da UE, o estabelecimento de um sistema judicial de investimento permanente levantou questões de compatibilidade com os tratados da UE, é por isso que, nos próximos meses, é provável que a questão seja submetida ao Tribunal de Justiça Europeu para parecer..
O Sistema de Tribunais de Investimento é a mais recente medida proposta no contexto de multilateralização e institucionalização do regime descentralizado do Direito Internacional de Investimentos. O sucesso da proposta sinalizará uma nova era para o Direito Internacional dos Investimentos em todo o mundo.
É impossível dizer se o sistema de tribunais de investimento será melhor ou pior, embora seja bastante claro que a institucionalização e um mecanismo de apelação tornarão a resolução de disputas de investimento ainda mais caras.
As disposições relevantes do tratado CETA sobre o sistema de tribunais de investimento são mostradas abaixo.
Artigo 8.27
Constituição do Tribunal
- O Tribunal estabelecido sob esta Seção decidirá as reivindicações apresentadas nos termos do Artigo 8.23.
- O Comité Misto CETA deve, após a entrada em vigor do presente acordo, nomear quinze membros do Tribunal. Cinco dos membros do Tribunal são nacionais de um Estado-Membro da União Europeia, cinco devem ser nacionais do Canadá[1] e cinco devem ser nacionais de países terceiros.
- O Comitê Conjunto CETA pode decidir aumentar ou diminuir o número de membros do Tribunal em múltiplos de três. As nomeações adicionais serão feitas na mesma base prevista no parágrafo 2.
- Os membros do Tribunal devem possuir as qualificações exigidas em seus respectivos países para a nomeação para um cargo judicial, ou ser juristas de competência reconhecida. Devem ter demonstrado conhecimentos especializados em direito internacional público. É desejável que eles tenham experiência em particular, no direito internacional dos investimentos, no direito internacional do comércio e na resolução de disputas decorrentes de investimentos internacionais ou acordos comerciais internacionais.
- Os membros do Tribunal nomeados nos termos desta seção serão nomeados por um período de cinco anos, renovável uma vez. Contudo, os termos de sete dos 15 pessoas nomeadas imediatamente após a entrada em vigor do Acordo, a ser determinado por lote, deve se estender a seis anos. As vagas serão preenchidas à medida que surgirem. Uma pessoa nomeada para substituir um Membro do Tribunal cujo mandato ainda não expirou, permanecerá no cargo pelo restante do mandato do antecessor. Em princípio, um Membro do Tribunal que esteja atuando em uma divisão do Tribunal quando seu mandato expirar poderá continuar atuando na divisão até que uma sentença final seja emitida.
- O Tribunal ouvirá casos em divisões compostas por três membros do Tribunal., dos quais um nacional de um Estado-Membro da União Europeia, um nacional do Canadá e um nacional de um país terceiro. A divisão será presidida pelo membro do Tribunal que é nacional de um país terceiro.
- Dentro 90 dias após a apresentação de um pedido nos termos do artigo 8.23, o Presidente do Tribunal nomeará os Membros do Tribunal que compõem a divisão do Tribunal que julga o caso em caráter de rotação., garantir que a composição das divisões seja aleatória e imprevisível, dando igualdade de oportunidade a todos os membros do Tribunal de servir.
- O Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal serão responsáveis por questões organizacionais e serão nomeados por um período de dois anos e serão sorteados dentre os Membros do Tribunal que são nacionais de países terceiros.. Servirão com base em uma rotação sorteada pelo Presidente do Comitê Conjunto CETA. O vice-presidente substitui o presidente quando o presidente não estiver disponível.
- Não obstante o parágrafo 6, as partes na controvérsia podem concordar que um único membro do Tribunal seja julgado aleatoriamente pelos nacionais de países terceiros. O demandado deve considerar com simpatia o pedido do requerente para que o caso seja ouvido por um único membro do Tribunal., em particular quando o requerente for uma pequena ou média empresa ou a indemnização ou danos reclamados forem relativamente baixos. Tal pedido deve ser feito antes da constituição da divisão do Tribunal.
- O Tribunal pode estabelecer seus próprios procedimentos de trabalho.
- Os membros do Tribunal garantirão que estejam disponíveis e possam desempenhar as funções estabelecidas nesta Seção..
- Para garantir sua disponibilidade, os membros do Tribunal receberão uma taxa mensal de retenção a ser determinada pelo Comitê Conjunto CETA.
- As taxas referidas no parágrafo 12 serão pagas igualmente por ambas as Partes em uma conta gerenciada pelo Secretariado do ICSID. No caso de uma Parte não pagar a taxa de retenção, a outra Parte poderá optar por pagar. Quaisquer pagamentos em atraso por uma Parte permanecerão pagáveis, com interesse apropriado.
- A menos que o Comitê Conjunto CETA adote uma decisão nos termos do parágrafo 15, o valor dos honorários e despesas dos membros do Tribunal em uma divisão constituída para ouvir uma reclamação, que não sejam as taxas referidas no parágrafo 12, são os determinados nos termos do Regulamento 14(1) do Regulamento Administrativo e Financeiro da Convenção ICSID em vigor na data da apresentação da demanda e alocado pelo Tribunal entre as partes em disputa, de acordo com o Artigo 8.39.5.
- O Comité Misto CETA pode, por decisão, transformar a taxa de retenção e outras taxas e despesas em um salário regular, e decidir as modalidades e condições aplicáveis.
- O Secretariado do ICSID atuará como Secretaria do Tribunal e fornecerá o apoio adequado.
- Se o Comitê Conjunto CETA não tiver feito as nomeações nos termos do parágrafo 2 dentro 90 dias a partir da data em que uma reivindicação é submetida para solução de controvérsias, o Secretário Geral do ICSID, a pedido de qualquer das partes litigantes, designe uma divisão composta por três membros do Tribunal, a menos que as partes na controvérsia tenham concordado que o caso será julgado por um único membro do Tribunal. O Secretário Geral do ICSID fará a nomeação por seleção aleatória entre as indicações existentes. O Secretário-Geral do ICSID não pode nomear como presidente um nacional do Canadá ou de um Estado-Membro da União Europeia, a menos que as partes na controvérsia concordem em contrário.
Artigo 8.28
Tribunal de Apelação
- É estabelecido um Tribunal de Apelação para revisar os prêmios concedidos sob esta Seção.
- O Tribunal de Apelação pode confirmar, modificar ou reverter a sentença de um tribunal com base em:
- (uma) erros na aplicação ou interpretação da lei aplicável;
- (b) manifestar erros na apreciação dos fatos, incluindo a apreciação da legislação nacional relevante;
- (c) os motivos enunciados no artigo 52(1) (uma) através (e) da Convenção ICSID, na medida em que não sejam cobertos por parágrafos (uma) e (b).
- Os membros do Tribunal de Apelação serão nomeados por decisão do Comitê Conjunto CETA ao mesmo tempo que a decisão a que se refere o parágrafo 7.
- Os membros do Tribunal de Apelação devem atender aos requisitos dos artigos 8.27.4 e cumprir com o Artigo 8.30.
- A divisão do Tribunal de Apelação constituída para conhecer da apelação deve consistir em três Membros do Tribunal de Apelação designados aleatoriamente.
- Artigos 8.36 e 8.38 aplica-se ao processo no Tribunal de Apelação.
- O Comitê Conjunto CETA adotará prontamente uma decisão estabelecendo as seguintes questões administrativas e organizacionais relativas ao funcionamento do Tribunal de Apelação:
- (uma) suporte administrativo;
- (b) procedimentos para o início e a condução de recursos, procedimentos para encaminhar questões ao Tribunal para ajuste da sentença, como apropriado;
- (c) procedimentos para preencher uma vaga no Tribunal de Apelação e em uma divisão do Tribunal de Apelação constituída para conhecer de um caso;
- (d) remuneração dos membros do Tribunal de Apelação;
- (e) disposições relacionadas com os custos dos recursos;
- (f) o número de membros do Tribunal de Apelação; e
- (g) quaisquer outros elementos que considere necessários para o funcionamento efetivo do Tribunal de Apelação
- O Comitê de Serviços e Investimentos analisará periodicamente o funcionamento do Tribunal de Apelação e poderá fazer recomendações ao Comitê Conjunto CETA. O Comitê Conjunto CETA pode revisar a decisão referida no parágrafo 7, se necessário.
- Após a adoção da decisão referida no parágrafo 7:
- (uma) uma parte em disputa pode recorrer de uma sentença proferida de acordo com esta Seção ao Tribunal de Apelação dentro 90 dias após a sua emissão;
- (b) uma parte em disputa não deve procurar rever, deixou de lado, anular, revisar ou iniciar qualquer outro procedimento semelhante em relação a um prêmio nos termos desta Seção;
- (c) um prêmio concedido nos termos do artigo 8.39 não será considerado final e nenhuma ação de execução de uma sentença poderá ser proposta até que:
- (Eu) 90 dias a partir da emissão da sentença pelo Tribunal, e nenhum recurso foi iniciado
- (ii) um apelo iniciado foi rejeitado ou retirado; ou
- (iii) 90 dias se passaram de uma sentença do Tribunal de Apelação e o Tribunal de Apelação não encaminhou a questão ao Tribunal;
- (d) uma sentença final do Tribunal de Apelação será considerada uma sentença final para os fins do Artigo 8.41; e
- (e) Artigo 8.41.3 não se aplica.
Artigo 8.29
Estabelecimento de um tribunal multilateral de investimentos e mecanismo de apelação
As Partes buscarão com outros parceiros comerciais o estabelecimento de um tribunal multilateral de investimentos e mecanismo de apelação para a resolução de disputas sobre investimentos. Após o estabelecimento de tal mecanismo multilateral, o Comitê Conjunto CETA deve adotar uma decisão que determine que as disputas de investimento nos termos desta Seção sejam decididas de acordo com o mecanismo multilateral e adotem disposições transitórias apropriadas..
Artigo 8.30
Ética
- Os membros do Tribunal serão independentes. Eles não devem ser afiliados a nenhum governo.10 Eles não devem receber instruções de nenhuma organização, ou governo com relação a assuntos relacionados à disputa. Eles não devem participar da consideração de quaisquer disputas que possam criar um conflito de interesses direto ou indireto. Eles devem cumprir as Diretrizes da Associação Internacional dos Advogados sobre Conflitos de Interesse na Arbitragem Internacional ou quaisquer regras adicionais adotadas nos termos do Artigo 8.44.2. além do que, além do mais, mediante agendamento, abster-se-ão de atuar como advogado ou como especialista ou testemunha nomeado pela parte em qualquer disputa pendente ou nova de investimento nos termos deste ou de qualquer outro acordo internacional.
- Se uma parte controvertida considerar que um membro do Tribunal tem um conflito de interesses, deve enviar ao Presidente do Tribunal Internacional de Justiça um aviso de contestação à nomeação. O aviso de contestação deve ser enviado dentro de 15 dias a contar da data em que a composição da divisão do Tribunal tiver sido comunicada à parte controvertida, ou dentro 15 dias da data em que os fatos relevantes foram divulgados, se não pudessem ser razoavelmente conhecidos no momento da composição da divisão. O aviso de contestação deve indicar os motivos da contestação.
- E se, dentro 15 dias a contar da data do aviso de contestação, o membro contestado do Tribunal decidiu não se demitir da divisão, o Presidente do Tribunal Internacional de Justiça deve, ouvidas as partes na controvérsia e depois de dar ao membro do tribunal a oportunidade de apresentar quaisquer observações, emitir uma decisão dentro 45 dias após o recebimento da notificação da contestação e notificar as partes em disputa e os outros membros da divisão. Uma vaga resultante da desqualificação ou renúncia de um Membro do Tribunal deve ser preenchida imediatamente.
- Mediante recomendação fundamentada do Presidente do Tribunal, ou por iniciativa conjunta, as festas, por decisão do Comité Misto CETA, pode remover um Membro do Tribunal quando seu comportamento for inconsistente com as obrigações estabelecidas no parágrafo 1 e incompatível com a permanência no Tribunal.
- Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Qualquer uma das Partes poderá propor a nomeação de até cinco membros do Tribunal de qualquer nacionalidade. Nesse caso, esses Membros do Tribunal serão considerados nacionais da Parte que propôs sua nomeação para os fins deste Artigo..