Em 6 marcha 2018, Tribunal de Justiça da União Europeia ("TJUE") found that solução de controvérsias Estado investidor ("ISDS") nos BIT intra-UE é incompatível com a legislação da UE. The CJUE rendered the important Achmea judgment against the Conclusões do advogado-geral Wathelet and found that:
"Artigos 267 e 344 O TFUE deve ser interpretado no sentido de impedir uma disposição de um acordo internacional celebrado entre Estados-Membros, como o artigo 8 do BIT, segundo o qual um investidor de um desses Estados-Membros pode, em caso de litígio relativo a investimentos no outro Estado-Membro, instaurar um processo contra este último Estado-Membro perante um tribunal arbitral cuja jurisdição esse Estado-Membro se comprometeu a aceitar."
Seguindo a lógica do TJUE, este julgamento é justificado, considerando que os Estados-Membros da União Europeia concordaram em retirar da jurisdição de seus próprios tribunais, e, portanto, do sistema de recursos judiciais que o Tratado da UE exige que eles estabeleçam nos campos cobertos pelo direito da UE, litígios que possam dizer respeito à aplicação ou interpretação do direito da UE.
De acordo com a jurisprudência do TJUE, Um acordo internacional não pode afetar a atribuição de poderes fixados pelos Tratados ou, consequentemente, a autonomia do sistema jurídico da UE, cuja observância é assegurada pelo Tribunal. Artigo 344 do TFUE obriga os Estados-Membros “não submeter uma controvérsia relativa à interpretação ou aplicação dos Tratados a qualquer método de solução que não aqueles previstos nele" (para. 32).
O TJUE recorda que, para garantir a preservação das características específicas e a autonomia da ordem jurídica da UE, os Tratados estabeleceram um sistema judicial destinado a garantir consistência e uniformidade na interpretação do direito da UE. Nos termos do artigo 19(1) do Tratado da União Europeia ("SEU"), os Estados-Membros comprometeram-se aFornecer soluções suficientes para garantir uma proteção jurídica eficaz nos domínios abrangidos pelo direito da União" (para. 36).
O TJUE recorda também que o sistema judicial da UE tem como pedra angular o processo de decisão prejudicial previsto no artigo 267 TFUE, qual, instaurando um diálogo entre o Tribunal de Justiça e os tribunais dos Estados-Membros, tem por objetivo garantir uma interpretação uniforme do direito da UE, servindo assim para garantir sua consistência, seu pleno efeito e sua autonomia, bem como, finalmente, a natureza particular da lei estabelecida pelos Tratados (para. 37).
Para garantir que esses princípios sejam cumpridos, o TJUE aplicou um teste triplo composto pelos seguintes critérios:
- O litígio requer interpretação ou aplicação do direito da UE?
- O tribunal arbitral é um órgão jurisdicional de um Estado-Membro na aceção do artigo 267 do TFUE?
- A sentença arbitral está sujeita a revisão por um tribunal de um Estado-Membro, assegurar que as questões do direito da UE possam ser submetidas ao TJUE através de um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 19(1) do TEU?
Considerando que o tribunal arbitral que decide uma disputa sob um TBI intra-UE pode ser chamado a interpretar ou mesmo aplicar a lei da UE, p.. liberdades fundamentais, incluindo liberdade de estabelecimento e livre circulação de capitais, o Tribunal teve de determinar se um tribunal arbitral é um tribunal de um Estado-Membro na aceção do artigo 267 do TFUE relativo a pedidos de decisão prejudicial. O TJUE constatou que “o tribunal arbitral não faz parte do sistema judicial da Holanda ou da Eslováquia" e essa "é precisamente a natureza excepcional da jurisdição do tribunal, em comparação com a dos tribunais desses dois Estados-Membros, que é uma das principais razões para a existência do Artigo 8 do BIT" (mais. 45-46). O TJUE é de opinião que o tribunal arbitral não possui vínculos suficientes com o sistema judicial dos Estados Membros, pois não tem missão de garantir que as regras legais sejam aplicadas uniformemente.. Portanto, um tribunal arbitral não tem o direito de fazer uma referência ao TJUE para uma decisão prejudicial (mais. 48-49).
Em relação ao terceiro critério, o TJUE constatou que o requisito do artigo 19(1), isto é. estabelecer sistemas de recursos judiciais nos domínios abrangidos pelo direito da UE, não foi cumprido. Isso ocorre porque a revisão judicial pode ser exercida pelos tribunais estaduais apenas na medida em que a legislação nacional permita, isto é. apenas para revisão limitada, sobre a validade do acordo de arbitragem nos termos da lei aplicável e a consistência com as políticas públicas de reconhecimento ou execução da sentença arbitral (para. 53).
Consequentemente, o TJUE constatou que “concluindo o BIT, os Estados-Membros partes estabeleceram um mecanismo para resolver litígios entre um investidor e um Estado-Membro que poderia impedir que esses litígios fossem resolvidos de forma a garantir a eficácia total do direito da UE, mesmo que possam dizer respeito à interpretação ou aplicação dessa lei."
Arbitragem Comercial v. Arbitragem de Investimentos
Ao analisar o terceiro critério do teste, isto é, se a sentença arbitral está sujeita a revisão por um tribunal de um Estado-Membro em conformidade com o Artigo 19(1) do TEU, o TJUE fez uma distinção entre arbitragem comercial e arbitragem de investimentos:
54 É verdade que, em relação à arbitragem comercial, the Court has held that os requisitos de um processo de arbitragem eficiente justificam que a revisão das sentenças arbitrais pelos tribunais dos Estados-Membros seja de escopo limitado, desde que as disposições fundamentais do direito da UE possam ser examinadas no decurso dessa revisão e, se necessário, ser objecto de um pedido de decisão prejudicial (Vejo, neste sentido, julgamentos de 1 Junho 1999, Eco Swiss, C ‑ 126/97, UE:C:1999:269, parágrafos 35, 36 e 40, e de 26 Outubro 2006, Mostarda clara, C ‑ 168/05, UE:C:2006:675, parágrafos 34 para 39)."
55, procedimentos de arbitragem como os referidos no artigo 8 do BIT are different from commercial arbitration proceedings. Embora estes últimos tenham origem nos desejos livremente expressos pelas partes, o antigo derivam de um tratado pelo qual os Estados-Membros concordam em remover da jurisdição de seus próprios tribunais, e, consequentemente, do sistema de recursos judiciais que o segundo parágrafo do artigo 19(1) O TUE exige que se estabeleçam nos domínios abrangidos pelo direito da UE (Vejo, neste sentido, julgamento de 27 fevereiro 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C ‑ 64/16, UE:C:2018:117, parágrafo 34), litígios que possam dizer respeito à aplicação ou interpretação do direito da UE. Nessas circunstâncias, as considerações estabelecidas no parágrafo anterior relativas à arbitragem comercial não podem ser aplicadas a procedimentos de arbitragem como os mencionados no artigo 8 do BIT ".
The CJEU tries to instantiate this point using its Eco Swiss judgement in which it found that it is in the interest of efficient arbitration proceedings that review of arbitration awards should be limited in scope and that annulment of or refusal to recognise an award should be possible only in exceptional circumstances (para. 35). Concluiu também que as questões relativas à interpretação das regras da concorrência da UE deveriam ser examinadas pelos tribunais nacionais quando solicitadas a determinar a validade de uma sentença arbitral e que deveria ser possível que essas questões fossem encaminhadas., se necessário, ao Tribunal de Justiça, para decisão prejudicial (para. 40).
No caso Achmea, o TJUE considera que a abordagem da Eco Swiss não pode ser aplicada à arbitragem de investimentos devido à diferença que o TJUE vê entre a arbitragem comercial e a de investimento. Segundo ele, a arbitragem comercial origina “nos desejos livremente expressos pelas partes", enquanto a arbitragem de investimento deriva "de um tratado pelo qual os Estados Membros concordem em remover da jurisdição de seus próprios tribunais, e, consequentemente, do sistema de recursos judiciais que o segundo parágrafo do artigo 19(1) O TUE exige que se estabeleçam nos domínios abrangidos pelo direito da UE" (para. 55).
O raciocínio do TJUE não é muito claro. A diferenciação entre arbitragem comercial e arbitragem de investimentos é problemática, considerando que para arbitragem comercial, it is also the Member States and the international conventions they are party to that remove the interpretation and application of EU law from the jurisdiction of their courts to arbitral tribunals and leave only a very limited control.
Pode ser que o TJEU tenha percebido a diferença de permitir que os indivíduos resolvam sua disputa da maneira que acharem apropriada e de permitir que o próprio Estado participe dos procedimentos de arbitragem e fique vinculado por sentenças que foram removidas "do sistema de recursos judiciais". Em outras palavras, o Estado-Membro deve estar vinculado a um padrão mais alto ao fornecer recursos judiciais para uma decisão relativa à responsabilidade do Estado, quando a interpretação e a aplicação do direito europeu são necessárias.
Arbitragem de Investimento no BIT intra-UE v. Arbitragem de investimento extra-UE
Deixando de lado a distinção, não está claro por que os acordos de arbitragem com países fora da União Europeia devem ser tratados de maneira diferente. Por exemplo, um tribunal arbitral constituído sob o TBI entre a Romênia e a China poderia ser exigido para interpretar e aplicar a lei da UE, e os mesmos recursos judiciais serão aplicados para as arbitragens dentro do TBI. O TJUE não explica como esse duplo padrão se justifica.
Antecedentes do Caso Achmea
As summarised by the CJEU’s Comunicado de imprensa, em 1991 a antiga Tchecoslováquia e os Países Baixos concluíram um acordo sobre o incentivo e a proteção dos investimentos (MORDEU). O TBI intra-UE determina que as disputas entre um Estado Contratante e um investidor do outro Estado Contratante devem ser resolvidas de forma amigável ou, no padrão, perante um tribunal arbitral (tem 196 O BIT está atualmente em vigor entre os Estados-Membros da UE).
Em 2004, A Eslováquia abriu seu mercado de seguros de saúde a investidores privados. Achmea, uma empresa pertencente a um grupo segurador neerlandês, criou uma filial na Eslováquia com o objetivo de oferecer serviços privados de seguro de saúde. Contudo, em 2006 A Eslováquia reverteu parcialmente a liberalização do seu mercado de seguros de doença, e proibida, em particular, a distribuição de lucros gerados por atividades de seguro de saúde.
Em 2008, A Achmea instaurou um processo de arbitragem contra a Eslováquia sob o BIT, com o argumento de que a proibição era contrária ao acordo e lhe causara danos financeiros. Em 2012, o tribunal arbitral concluiu que a Eslováquia havia realmente infringido o BIT, e condenou a Achmea por danos no valor de aproximadamente 22,1 milhões de euros.
A Eslováquia intentou uma ação perante os tribunais alemães para que a sentença do tribunal arbitral fosse anulada. A Eslováquia considerou que a cláusula compromissória no TBI era contrária a várias disposições do Tratado FEU.
The Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça, Alemanha), ouvir o caso em apelação, perguntou ao Tribunal de Justiça se a cláusula compromissória contestada pela Eslováquia é compatível com o Tratado FEU.
Conclusões do advogado geral
The CJEU ruled directly against the Conclusões do advogado-geral Wathelet who concluded that “Artigos 18, 267 e 344 O TFUE deve ser interpretado no sentido de não excluir a aplicação de um mecanismo de solução de controvérsias investidor / Estado estabelecido por meio de um acordo bilateral de investimento concluído antes da adesão de um dos Estados Contratantes à União Europeia" (para. 273).
O advogado-geral Wathelet considerou que as características dos tribunais arbitrais constituídos de acordo com o TBI são semelhantes às da arbitragem comercial. Em particular, permitem que os tribunais e tribunais comuns dos Estados-Membros garantam o cumprimento dos princípios do direito da UE e o objetivo de uma interpretação uniforme do direito da UE e o cumprimento das regras europeias de ordem pública (mais. 244-245).
O advogado-geral Wathelet também salientou que, na arbitragem comercial internacional, há também o risco de haver prêmios incompatíveis com o direito da UE e também com o princípio da confiança mútua.. Apesar desses riscos, o TJUE nunca contestou sua validade. A arbitragem de questões do direito da concorrência da UE entre indivíduos não é desconhecida. De acordo com Wathelet "Se, por conseguinte, a arbitragem internacional entre indivíduos não prejudicar a atribuição de poderes fixada pelos Tratados da UE e da FEU e, adequadamente, a autonomia do sistema jurídico da UE, mesmo quando o Estado é parte no processo arbitral, (203) Penso que o mesmo se aplica no caso de arbitragem internacional entre investidores e Estados, ainda mais porque a presença inevitável do Estado implica maior transparência (204) e permanece a possibilidade de que o Estado seja obrigado a cumprir suas obrigações nos termos do direito da UE por meio de uma ação por incumprimento de obrigações com base nos artigos 258 e 259 TFUE" (para. 259).
Conclusão
Em conclusão, infelizmente, o TJUE não ficou muito claro em seu julgamento de Achmea, tentando fazer uma distinção entre arbitragem comercial e de investimento e deixando muitas perguntas sobre o impacto do julgamento de Achmea no Tratado da Carta da Energia e, em geral, em aberto arbitragens de investimento extra-UE.