O financiamento de terceiros obteve um papel significativo na arbitragem internacional, fornecendo apoio financeiro a partes que podem não ter meios para prosseguir ou defender uma reclamação de outra forma.[1] Pode ser uma dádiva de Deus para os requerentes que, de outra forma, não conseguiriam fazer valer os seus direitos. Embora as vantagens do financiamento de terceiros sejam frequentemente enfatizadas, vale a pena examinar também as desvantagens do financiamento de terceiros, já que buscar financiamento de terceiros nem sempre é o curso de ação mais estratégico.
Preocupações éticas
Uma preocupação em relação ao financiamento de terceiros envolve potenciais conflitos de interesse. Os financiadores poderiam, teoricamente, exercer influência sobre os procedimentos de arbitragem.[2] Tal comportamento pode afetar a independência da parte financiada.[3]
Conflitos de interesses e questões de divulgação
A arbitragem é valorizada pela sua confidencialidade. Contudo, o financiamento de terceiros adiciona um nível adicional de complexidade à equação, abrindo um debate em torno da divulgação de acordos de financiamento de terceiros. Se não for divulgado, isso pode levar a conflitos de interesse, resultando potencialmente na contestação da nomeação do árbitro ou em pedidos de garantia de custas.[4] Por exemplo, tal conflito pode ocorrer se houver uma relação anterior entre o financiador e um árbitro.[5] Por outro lado, a divulgação da existência e dos detalhes dos acordos de financiamento também pode levar a desvantagens estratégicas para a parte financiada. Equilibrar esses interesses conflitantes é um desafio.[7] Algumas jurisdições e instituições arbitrais exigem a divulgação de acordos de financiamento de terceiros. Contudo, a extensão da divulgação exigida pode variar, levando a possíveis inconsistências e desafios para garantir a transparência e, ao mesmo tempo, manter a confidencialidade.[8]
Implicações de custos e recuperação
Uma desvantagem óbvia do financiamento de terceiros é que o apoio financeiro tem um custo significativo. Os financiadores geralmente exigem uma parte significativa de um prêmio, ou liquidação, como retorno pelo seu investimento.[9] Este montante pode ser bastante substancial, frequentemente entre 20 e 40 por cento da compensação concedida,[10] o que significa que mesmo que a parte financiada seja bem sucedida, eles podem receber apenas uma fração do valor concedido.[11]
Existem muitas maneiras de reduzir o custo da arbitragem, cujo o maior elemento de custo são os honorários advocatícios. Se o autofinanciamento de uma arbitragem de menor custo for possível, então é mais provável que o requerente seja curado no final do procedimento.
Outro risco que as partes beneficiárias de financiamento de terceiros enfrentam é uma garantia de aplicação de custos, qual, mesmo que não tenha sucesso, pode aumentar as despesas do processo.[12] Além disso, a questão de saber se os custos de financiamento podem ser recuperados da parte perdedora permanece controversa e varia entre jurisdições e regras arbitrais.[13]
Dificuldades para garantir financiamento de terceiros
Garantir financiamento de terceiros para uma arbitragem internacional é extremamente difícil, e é muito mais difícil garantir financiamento de terceiros do que vencer uma arbitragem.
Como o retorno dos financiadores depende do sucesso do processo e da sentença proferida, financiadores terceirizados realizarão uma devida diligência completa.[15] Eles considerarão as particularidades do caso, reivindicações, e reconvenções, bem como a probabilidade de recuperação e a solvência da contraparte. Contudo, mesmo que o caso em questão tenha uma alta probabilidade de sucesso, os financiadores podem abster-se de fazer uma oferta.[16]
Os financiadores estimam frequentemente que menos de 1 em 30 casos são financiados. Esta é uma taxa de financiamento de aproximadamente 3%, o que é muito menor do que a chance de sucesso de um caso não frívolo. Como 97% dos pedidos de financiamento provavelmente fracassarão, por uma ampla variedade de razões (a sede da arbitragem, a contraparte, a quantia em disputa, se o requerente tem as mãos totalmente limpas, o montante dos custos irrecuperáveis, o montante de financiamento necessário, risco de aplicação, etc.), o financiamento provavelmente só terá sucesso para os casos mais pretos e brancos, trazidos por requerentes inocentes, com uma grande quantia em disputa e risco de execução muito baixo. Os requerentes podem gastar tempo e custos significativos na procura infrutífera de financiamento quando o autofinanciamento de um arbitragem de menor custo foi, de fato, possível.
Impacto no Acordo
Ter um financiador terceirizado envolvido pode tornar as negociações de acordo mais complicadas. Os financiadores que procuram maximizar o seu retorno podem desencorajar as partes de aceitarem ofertas de liquidação justa nas fases iniciais do processo..[14] Esta abordagem pode impactar a duração das disputas e aumentar os custos, consequentemente, resultando potencialmente em resultados menos favoráveis.
Incerteza Regulatória e Legal
O quadro jurídico e regulamentar em torno do financiamento de terceiros na arbitragem ainda está em evolução, com variações significativas entre jurisdições. Esta falta de uniformidade pode criar incerteza para as partes que consideram o financiamento de terceiros, especialmente em disputas transfronteiriças envolvendo vários sistemas jurídicos.
Conclusão
Embora o financiamento de terceiros abra portas para as partes buscarem a arbitragem quando, de outra forma, não teriam os meios para fazê-lo, e pode ser uma dádiva de Deus para certos requerentes, é importante compreender as potenciais desvantagens do financiamento de terceiros. Fatores como preocupações éticas, conflitos de interesse, questões de divulgação, as dificuldades de obter financiamento, implicações de custo, o impacto na liquidação, e a incerteza regulatória devem ser consideradas antes de embarcar na busca de financiamento de terceiros.
[1] Erdem & Erdem, Financiadores Terceiros em Arbitragem (setembro 2015).
[2] Broderick, Vamos jogar & Companhia, Financiamento de Terceiros em Arbitragem: Prós e contras (24 Outubro 2023).
[3] D. Jiménez, Financiamento por Terceiros: vantagens e desvantagens (8 agosto 2016).
[4] Norton Rose Fulbright, O debate sobre financiamento de terceiros – olhamos para os riscos (setembro 2016).
[5] S. Gilcrest, Quando a pressão dos colegas não é suficiente: Divulgação obrigatória e financiamento de terceiros; Veja também Aceris Law, Divulgação de acordos de financiamento de terceiros em arbitragem internacional (8 fevereiro 2020).
[6] Aceris Law, Divulgação de acordos de financiamento de terceiros em arbitragem internacional (8 fevereiro 2020).
[7] J. por Goeler, Mostre-me o seu caso e eu lhe mostrarei o dinheiro – Como equilibrar conflitos entre financiamento de terceiros e confidencialidade em processos de arbitragem (21 Julho 2016).
[8] Aceris Law, Divulgação de acordos de financiamento de terceiros em arbitragem internacional (8 fevereiro 2020).
[9] Ezgi Ceren Aydoğmuş, Financiamento de Terceiros em Arbitragem Internacional (6 fevereiro 2020).
[10] Norton Rose Fulbright, O debate sobre financiamento de terceiros – olhamos para os riscos (setembro 2016).
[11] Broderick, Vamos jogar & Companhia, Financiamento de Terceiros em Arbitragem: Prós e contras (24 Outubro 2023).
[12] Norton Rose Fulbright, O debate sobre financiamento de terceiros – olhamos para os riscos (setembro 2016).
[13] Ponte Omni, A abordagem atual para recuperar custos de financiamento de terceiros em arbitragem (12 janeiro 2022).
[14] Broderick, Vamos jogar & Companhia, Financiamento de Terceiros em Arbitragem: Prós e contras (24 Outubro 2023).
[15] Norton Rose Fulbright, O debate sobre financiamento de terceiros – olhamos para os riscos (setembro 2016).
[16] Norton Rose Fulbright, Financiamento de terceiros em arbitragem – a perspectiva dos financiadores (setembro 2016).