A elaboração de cláusulas de arbitragem internacional em seu contrato parece uma tarefa simples desde o início. Existem muitos exemplos online – tudo o que você precisa fazer é pegar o modelo existente, copie / cole e adapte-o às suas necessidades. Contudo, isso é realmente verdade?
A arbitragem é geralmente considerada uma ação mais rápida, método de resolução de disputas mais barato e mais confidencial em comparação com os litígios. Isso só é verdade se a base subjacente de cada processo de arbitragem – o acordo para arbitrar – está devidamente redigido, válido e aplicável. Por meio de seu acordo em arbitrar, as partes expressam não apenas sua disposição de submeter sua disputa à arbitragem, mas também especificam os aspectos de um procedimento que desejam exigir. Para obter um prêmio eventualmente exequível, este primeiro passo – um acordo de arbitragem devidamente elaborado é crucial. Este artigo fornece dez dicas sobre o que incluir e prestar atenção ao elaborar cláusulas compromissórias em seus contratos.
1. Acordo expresso de arbitragem
O primeiro passo é que as partes sejam claras ao expressar sua vontade de submeter sua disputa à arbitragem. A linguagem usada é muito importante- nunca use o texto permissivo como "pode" ou "pode", mas use as palavras que expressam obrigações juridicamente vinculativas como "deve" ou "irá". Você quer deixar claro se a arbitragem é obrigatória ou opcional.
2. Escolha entre Institucional ou para Arbitragem
O segundo passo é escolher entre os chamados institucionais ou para arbitragem. Em instituições (também chamado administrado) arbitragem, as partes escolhem uma instituição arbitral que as ajudará nos aspectos logísticos dos procedimentos e outros assuntos práticos. Alguns exemplos comuns são a Câmara de Comércio Internacional (ICC), Tribunal de Arbitragem de Londres (LCIA), Tribunal Permanente de Arbitragem (o PCA), Câmara de Comércio de Estocolmo (SCC), Centro Internacional de Arbitragem de Cingapura (SIAC) e o Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong (HIAC). Uma lista completa das principais instituições arbitrais pode ser acessada aqui. Esta assistência é para a troca de uma pequena taxa. para arbitragem, por outro lado, é mais flexível no sentido de que as partes têm liberdade (e a obrigação) organizar todo o processo de arbitragem como desejarem e adaptá-lo às suas próprias necessidades. Não há instituição envolvida no processo, mas ainda há uma necessidade (e uma recomendação) para as partes designarem um terceiro, festa neutra (conhecida como "autoridade investida do poder de nomeação") ter a palavra final sobre a seleção de árbitros se as partes não concordarem, como é frequentemente o caso.
3. Escolha um conjunto de regras de arbitragem
O terceiro passo mais importante é escolher o conjunto de regras de arbitragem, que estabelecem o quadro processual do processo. Ao escolher um conjunto completo de regras de arbitragem, as partes se salvaram de ter que concordar com todos os aspectos processuais em relação ao processo, uma vez que as regras são um conjunto abrangente de regras que governam os aspectos processuais de uma arbitragem e foram testadas e testadas. Cada instituição possui uma cláusula modelo sugerida para as partes que desejam incluí-la em seus contratos. Está disponível uma lista abrangente de cláusulas de modelo sugeridas das principais instituições aqui e as partes são fortemente encorajadas a incluir uma das cláusulas recomendadas para evitar as chamadas “patológico” e cláusulas inexequíveis. No caso de para arbitragem, as partes geralmente escolhem o conjunto de regras de arbitragem desenvolvidas pela Comissão de Direito Internacional do Comércio da ONU ("Regras da UNCITRAL"), especialmente adaptado para arbitragens não administradas.
4. Sede da Arbitragem
A sede da arbitragem (também conhecido como o local da arbitragem) é extremamente importante, pois determina a lei que rege o procedimento de arbitragem (direito processual, ou lex arbitrii). As partes devem selecionar um local neutro, por exemplo, eles geralmente escolhem o local onde os tribunais locais provavelmente imporão o contrato e apoiarão o processo de arbitragem, como Paris, Genebra ou Londres. A sede da arbitragem é o lar jurídico da arbitragem, portanto as partes devem prestar atenção especial, pois a escolha pode ter importantes consequências jurídicas. Como uma regra geral, as partes devem sempre escolher um lugar em uma jurisdição signatária da 1958 Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução dos prêmios (a "Convenção de Nova York") e cuja lei nacional geralmente apóia a arbitragem.
5. Definindo o escopo da arbitragem
Certifique-se de definir cuidadosamente o escopo da arbitragem também. A menos que você concorde que todas as disputas, incluindo ações ilegais e outros recursos extra-contratuais, decorrentes do contrato e do relacionamento comercial devem ser arbitrados, não se esqueça de excluir disputas que não devem ser submetidas à arbitragem. Tenha cuidado com a lei da sede e se ela exclui explicitamente certos assuntos e disputas como inarbitráveis (como o direito da família na maioria das jurisdições).
6. Definir a lei aplicável
As partes também devem especificar a lei aplicável (também conhecida como "lei substantiva") que geralmente é estabelecido em uma cláusula separada da cláusula compromissória. É importante observar que a lei que rege o contrato não é a mesma que a lei de arbitragem ou a lei processual que rege a arbitragem.. Embora as partes possam concordar explicitamente que será a mesma lei, é bastante comum que a lei aplicável seja diferente da lei processual.
7. Árbitros
Deve-se considerar cuidadosamente a maneira de nomear o árbitro(s) e a constituição do tribunal. Na maioria dos casos, processo será perante um árbitro (um árbitro único) ou um painel de três membros (um tribunal arbitral). O número deve ser não uniforme em qualquer caso. O número de árbitros afeta os custos gerais e a duração da arbitragem. (três árbitros custarão mais que um árbitro e podem levar mais tempo para emitir uma decisão). Não é necessário especificar o número de árbitros na cláusula compromissória. Embora as partes tenham a opção de decidir essa questão quando a disputa surgir, A principal desvantagem dessa abordagem é que, se as partes discordarem do número de árbitros, isso causa atrasos desnecessários ao processo geral.
8. Autoridade competente para proceder a nomeações
Em caso de arbitragem institucional, muitas regras processuais prevêem regras padrão para nomear árbitros. Contudo, em um para arbitragem, é importante estabelecer um método para seleção e substituição de árbitros. Ausência de uma disposição específica, os tribunais no local da arbitragem podem ter que intervir para fazer as nomeações / substituições necessárias, pois é difícil para as partes chegarem a acordo sobre os árbitros assim que surgir uma disputa. Sob as regras da UNCITRAL, caso as partes não tenham especificado uma autoridade investida do poder de nomeação, é o Secretário-Geral do Tribunal Permanente de Arbitragem que designa uma autoridade investida do poder de nomeação por padrão.
9. Língua
Ao escolher o idioma do processo, as partes não devem apenas levar em consideração o idioma do contrato, mas também a documentação relacionada. Observe que a escolha de um idioma é sempre preferível a várias opções. Este é um elemento opcional, e ausência do acordo explícito das partes, cabe aos árbitros decidir sobre o idioma da arbitragem.
10. Mediação / Negociações- Cláusulas de arbitragem em várias camadas
Cláusulas de arbitragem em várias camadas - que fornecem mediação, negociações ou alguma outra forma alternativa de resolução de disputas (ADR) antes de iniciar a arbitragem são uma parte frequente das cláusulas de arbitragem elaboradas atualmente. Pode ser útil que as partes tentem negociar a solução de sua controvérsia antes de iniciar procedimentos de arbitragem mais longos e mais caros., embora também possa ser simplesmente uma perda de tempo e custos. Uma questão importante a ser levada em consideração ao incluir cláusulas de várias camadas é deixar claro se é obrigatório ou opcional. Se as partes usarem uma redação obrigatória, como "deve", o recurso à mediação ou negociações é uma condição precedente para a arbitragem. Nesse caso, é crucial incluir o prazo explícito além do qual a disputa pode ser submetida à arbitragem.. Se as partes usarem palavras como "pode", isso pode significar que a mediação ou as negociações são apenas opcionais e as partes podem recorrer à arbitragem assim que a disputa surgir.
11. Obrigações de confidencialidade
Certas regras de arbitragem prevêem disposições de confidencialidade incorporadas. Contudo, as partes são livres e incentivadas a incluir obrigações e soluções de confidencialidade expressas por sua violação, uma vez que nem todas as cláusulas compromissórias exigem confidencialidade e as leis de muitos lugares de arbitragem também não exigem isso.. O escopo desta obrigação pode variar – da divulgação da existência da arbitragem, confidencialidade dos documentos, evidência ou qualquer correspondência entre as partes e o tribunal e sentenças provisórias e / ou finais.
Esta lista não é completa - e há outros detalhes e elementos opcionais que as partes podem querer levar em consideração. Em 2010, a International Bar Association publicou as Diretrizes da IBA para a redação de cláusulas de arbitragem internacional, disponivel aqui, que é um guia abrangente para redigir cláusulas de arbitragem e garantir que exista uma cláusula válida e executória que lhe dê acesso total à arbitragem assim que surgir uma disputa.
- Nina Jankovic, Aceris Law, Escritório Internacional de Arbitragem