În Enka Insaat Ve Sanayi AS împotriva companiei de asigurări OOO Chubb, problema ce lege guvernează valabilitatea și domeniul de aplicare a unui acord de arbitraj a apărut înainte ca orice arbitraj să fi avut loc. Apoi, în hotărârea Curții Supreme din Marea Britanie a Kabab-Ji SAL (Liban) v Kout Food Group (Kuweit) dat pe 17 octombrie 2021, o problemă similară a apărut în faza post-arbitraj, în care Curtea Supremă din Regatul Unit urma să decidă asupra executării unei hotărâri pronunțate de tribunalul arbitral.. Confirmând abordarea în Enka, Curtea Supremă a Regatului Unit a considerat că, ca o chestiune de drept englez, o alegere expresă a legii care să guverneze contractul în ansamblu “va fi în mod normal o „indicație” suficientă a legea convenției de arbitraj.”
Fundalul cazului
Kabab-Ji (reclamantul în arbitrajul ICC, recurent în fața Curții Supreme din Regatul Unit), este o companie libaneză specializată în bucătăria libaneză și deține mărci comerciale care stau la baza conceptului său unic de restaurant. Printr-un acord de dezvoltare a francizei („FDA”), Kabab-Ji a acordat o licență unei companii din Kuweit în iulie 2001, Compania de produse alimentare Al Homaizi („Al Homaizi”) să opereze o franciză folosind conceptul său de restaurant în Kuweit pentru o perioadă de zece ani. Sub FDA, Kabab-Ji SAL și Al Homaizi au încheiat ulterior un total de zece acorduri de desfacere de franciză („FOA”) în ceea ce privește punctele de desfacere individuale deschise în Kuweit. FDA și FOA (în mod colectiv „Acordurile de franciză”) toate erau guvernate în mod expres de legea engleză. Acordurile de franciză prevedeau, de asemenea, arbitrajul ICC cu sediul la Paris, Franţa.
În 2005, Grupul Al Homaizi a suferit o restructurare corporativă. O nouă entitate numită Kout Food Group („KFG”) a fost format și Al Homaizi a devenit o filială a KFG. KFG a fost pârâtul la arbitrajul ICC și în fața Curții Supreme din Regatul Unit.
Când a apărut o dispută în temeiul Acordurilor de franciză, Kabab-Ji a început arbitrajul ICC numai împotriva KFG. KFG a participat la arbitraj, dar a susținut că nu este parte la acordurile de franciză și nici la acordurile de arbitraj pe care le conțineau..
Problemele în faţa Curţii Supreme 
Ca și în Enka, prima întrebare care a apărut a fost să identifice ce sistem de drept trebuie să aplice instanța engleză pentru a decide dacă există un acord de arbitraj executoriu. Aici, dacă ar fi corect că părțile au făcut o alegere expresă a dreptului englez, și nu o alegere implicită a dreptului francez care reglementează acordul lor de arbitraj, au mai apărut două probleme. Una este dacă, ca o chestiune de drept englez, pârâtul nu a devenit niciodată parte la convenția de arbitraj. Celălalt este dacă, procedural, Curtea de Apel din Regatul Unit a avut dreptate când a decis această problemă și a dat o hotărâre sumară prin care a refuzat executarea sentinței.
Concentrându-ne pe prima întrebare, care este de cea mai mare consecință practică pentru utilizatorii de arbitraj, Curtea Supremă a urmat decizia din cauza Enka și a constatat că legea care reglementează problema dacă KFG a devenit parte la acordul de arbitraj era legea engleză.
Clauzele Contractuale Relevante
Clauzele relevante ale FDA au fost următoarele:
Articol 1: Conținutul acordului
Prezentul acord constă din paragrafele de mai sus, termenii acordului expuși mai jos, documentele menționate în acesta, și orice Expoziție efectivă(s), Programa(s) sau Amendament(s) la Acord sau la anexele acestuia, care vor fi semnate ulterior de ambele părți. Acesta va fi interpretat ca un întreg și fiecare dintre documentele menționate trebuie să fie considerat ca parte integrantă a prezentului acord și va fi interpretat ca completând pe celelalte.. Articol 14: Soluționarea litigiilor
[...]
14.2. Cu excepția acelor chestiuni care implică în mod specific Marca, orice litigiu, controversă sau reclamație între LICENȚATOR și LICENȚAT cu privire la orice problemă care decurge din sau este legată de acest Acord sau încălcarea acestuia, [...] trebuie, nerezolvarea pe cale amiabilă, la cererea LICENȚĂTORULUI sau A LICENȚĂȚIILOR, să fie soluționat definitiv în conformitate cu Regulile de conciliere și arbitraj ale Camerei Internaționale de Comerț de către unul sau mai mulți arbitri numiți în conformitate cu regulile menționate.
14.3. Arbitrul(s) va aplica prevederile cuprinse în Acord. Arbitrul(s) va aplica si principiile de drept general recunoscute in tranzactiile internationale. Arbitrul(s) poate fi necesar să ia în considerare unele prevederi obligatorii ale unor țări, adică dispoziții care mai târziu par să aibă o influență asupra acordului. În niciun caz arbitrul nu va(s) aplica orice regula(s) care contrazic(s) formularea strictă a Acordului.
[...]
14.5. Arbitrajul se va desfășura în limba engleză, în Paris, Franţa.
[...]
Articol 15: Legea aplicabilă Acest acord va fi guvernat și interpretat în conformitate cu legile Angliei.
Raționamentul Curții Supreme cu privire la legea aplicabilă a acordului de arbitraj
Interpretarea contractuală
Curtea Supremă a Regatului Unit a reținut această clauză 15 din FDA, care prevede că „acest acord” va fi guvernat de legile Angliei, a fost înțeles în mod obișnuit și rezonabil ca desemnând toate clauzele încorporate în documentul contractual, inclusiv clauza 14. Acest lucru a evidențiat că părțile nu intenționau să excludă acordul de arbitraj din alegerea lor de drept englez pentru a guverna toți termenii contractului lor., inclusiv contractul de arbitraj.
În plus, Curtea a considerat că orice loc de îndoială cu privire la sensul clauzei 15 fusese justificată prin clauză 1, care spunea „[T]Acordul său constă în... termenii acordului expuși mai jos“. „termenii acordului expuși mai jos” clauză inclusă în mod evident 14. Prin urmare, s-a considerat că a existat „nu există niciun motiv întemeiat pentru a deduce că părțile au intenționat să excepteze clauza 14 din alegerea lor de drept englez pentru a guverna toți termenii contractului lor“.
Aplicarea Regimului Statutar – Articolul V(1)(A) Convenția de la New York 1958
Reamintind că cauza în fața Curții se afla în contextul unui recurs la o cerere la executare, regimul statutar relevant aplicabil a fost articolul V(1)(A) din Convenția de la New York privind recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, astfel cum este adoptată în secțiunea 103(2)(b) din 1996 Actul de arbitraj. Secțiune 103(2)(b) statele:
(2) Recunoașterea sau executarea sentinței poate fi refuzată dacă persoana împotriva căreia este invocată dovedește –
[...]
(b) că convenția de arbitraj nu era valabilă în temeiul legii la care părțile l-au supus sau, defectarea oricărei indicații cu privire la aceasta, în conformitate cu legea țării în care a fost adjudecată;
Curtea a distilat articolul în două părți: (eu) o „regula principală” conform căreia valabilitatea convenției de arbitraj este guvernată de legea aleasă de părți și (ii) o „regulă implicită” în care nu a fost indicată nicio alegere, potrivit căruia valabilitatea convenției de arbitraj este guvernată de legea țării în care a fost pronunțată hotărârea (considerat a fi locul scaunului).
Ca și în Enka, Curtea a reţinut că, conform articolului V(1)(A), numai dacă nu există nicio „indicație” a unei legi alese ar trebui să se recurgă la sediul ca lege a convenției de arbitraj. O clauză generală de alegere a legii într-un contract scris (precum alegerea dreptului englez în Acordurile de franciză) ar fi în mod normal o „indicație” suficientă a legii la care părțile au supus acordul de arbitraj.
Principiile UNIDROIT ale contractelor comerciale internaționale nu au niciun efect asupra acordului de arbitraj
În continuare, Curtea a respins argumentul reclamantului întemeiat pe Principiile UNIDROIT conducând la concluzia sa eronată că, în absența unei indicații suficiente a legii care trebuie să guverneze valabilitatea convenției de arbitraj, ar fi necesar să se recurgă la regula implicită conform căreia legea aplicabilă este cea a sediului arbitrajului, adică, Franţa. Acest argument a rezultat din clauza 14.3 al FDA, furnizarea "arbitrul(s) va aplica si principiile de drept general recunoscute in tranzactiile internationale“. Părțile au convenit că acest lucru trebuie înțeles ca o referire la Principiile UNIDROIT ale Contractelor Comerciale Internaționale., un set de principii formulate de savanți internaționali și publicate de o organizație interguvernamentală.
Curtea a reținut că aceste principii obligau arbitrii doar în abordarea fondului litigiului și nu au avut niciun efect asupra convenției de arbitraj.. Instanța, presupunând (dar nu hotărând) că o „lege” (în articolul V(1)(A) a Convenţiei şi secţiunea 103(2)(b) din 1996 act) ar trebui să se limiteze la legislația unei țări, a considerat că legea care urmează să fie aplicată ar consta în sistemul de drept național selectat de părți fără a ține cont de Principiile UNIDROIT.
Prin urmare, Curtea Supremă a menținut decizia Curții de Apel, constatând că dreptul englez guverna convenția de arbitraj și, prin urmare, se aplica la problema validității acestuia. Conform dreptului englez, KFG nu devenise parte la FDA și, prin urmare, the arbitration agreement could not extend to KFG. Ca rezultat, Curtea Supremă a refuzat recunoașterea și executarea sentinței CPI.
Recomandări cheie pentru utilizatorii de arbitraj
- Părțile ar trebui să specifice în mod expres în contracte legea aplicabilă convenției de arbitraj, în plus față de legea care reglementează obligațiile de fond din contract, pentru a evita incertitudinea în etapa de executare..
- În cazul în care legea care reglementează un contract este incompatibilă cu alte drepturi neobișnuite încorporate în contract, precum Principiile UNIDROIT, legea aplicabilă va prevala.
- Legislația engleză acordă o prioritate primordială negocierilor părților, așa cum se reflectă în acordul lor scris și continuă să fie o sursă consecventă de drept. Prin aplicarea termenilor expresi ai contractului, inclusiv (eu) alegerea legii prevederile sale pentru a determina legea convenției de arbitraj, (ii) o clauză „fără modificare orală”., și (iii) o interdicție privind transferul drepturilor contractuale și limitări ale renunțării, a afirmat în cele din urmă Curtea, ca o chestiune de drept englez, că KFG nu ar fi putut deveni parte la acordul de arbitraj în cadrul FDA.