De asemenea, cesiunea convenţiilor de arbitraj a făcut obiectul unor hotărâri multiple de către instanțele interne din diferite țări. Acest corp de jurisprudență, cu propriile sale principii, nu este direct aplicabilă cesiunii în arbitrajul de investiții.
Cesiunea este transferul de drepturi, proprietate sau alte beneficii de la un cedent către un cesionar. În arbitrajul de investiții, un investitor își transferă creanțele unui terț, care ulterior poate avea dreptul să urmărească această revendicare.
În arbitrajul de investiții, cesiunea va viza pretenții, spre deosebire de acordurile de arbitraj conținute adesea într-un tratat bilateral de investiții sau în legislația statului.
Cesiunea de creanțe de arbitraj investițional are mai multe obiective. Poate fi o modalitate de a crește lichiditatea înainte ca un investitor să renunțe la o țară. Într-o astfel de configurație, un investitor cu o potențială cerere de arbitraj îl vinde înainte de a retrage din țară. Cesiunea poate fi folosită și de către lichidatori, care pot spori activele disponibile creditorilor prin vânzarea și cesiunea de creanțe viabile.[1] Pe de altă parte, în prezenţa mai multor revendicări, cei considerați mai puțin meritori pot fi potențial vânduți și atribuiți pentru a finanța creanțele care au mai multe șanse de a reuși, care poate fi o alternativă la finanțare terță parte.
Reclamanții care fac fuziuni sau alte restructurări corporative pot avea, de asemenea, cererea urmărită de entitatea care urmează. În astfel de cazuri, succesorul se află, în principiu, sub protecție prin tratat dacă reclamantul inițial a îndeplinit cerințele jurisdicționale.[2]
Provocări jurisdicționale
Deși cesiunea în arbitrajul investițional este admisă și practicată, prezintă provocări unice, nu toate sunt întâlnite în arbitrajul comercial. Aceste provocări se concentrează în primul rând pe naționalitate (persoana) şi temporală (un timp) precondiții pentru competența unui tribunal arbitral.
Caracteristicile Persoanei
Înainte ca un arbitraj de investiții să fie inițiat, tratatele de investiții aplicabile pot stabili dacă un investitor este un investitor protejat prin definirea naționalității. În timp ce în unele tratate de investiții, simpla incorporare este suficienta, alte tratate au reguli mai stricte privind naționalitatea.
În unele tratate de investiţii, un investitor poate fi protejat numai dacă este controlat de resortisanții unui stat parte la tratatul de investiții. În alte tratate de investiţii, sediul investitorului trebuie să fie într-un stat parte la tratatul de investiții aplicabil. Dacă tratatele de investiții aplicabile definesc în mod restrâns naționalitatea, este posibil ca misiunea să nu fie viabilă.
Inca, dacă această cesiune are loc după ce a fost iniţiat un arbitraj de investiţii, nu afectează în principiu competența. Odată ce cerințele jurisdicționale legate de naționalitate sunt îndeplinite, ele nu sunt în principiu afectate de sarcinile ulterioare. În CSOB v. Slovacia, tribunalul a reținut că:
[eu]se recunoaște, în general, că determinarea dacă o parte are calitate într-un for judiciar internațional în sensul competenței de a iniția o acțiune se face prin referire la data la care se consideră că o astfel de procedură a fost instituită.. Întrucât reclamantul a inițiat aceste proceduri înainte de momentul încheierii celor două cesiuni, rezultă că Tribunalul este competent să judece această cauză indiferent de efectul juridic, dacă este cazul, misiunile ar fi putut avea asupra statutului reclamantului dacă ar fi precedat introducerea cauzei.[3]
Potrivit Time
Creantele cesionate pot eșua dacă investițiile în cauză nu au fost protejate de niciun instrument juridic aplicabil atunci când a apărut litigiul. Acesta a fost parțial cazul în Société Générale v. Republica Dominicana. Société Générale a cumpărat o acțiune minoritară la o companie electrică dominicană, DR Energy Holdings Limited și Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A. („EDE Este“). Société Générale a introdus ulterior o cerere de arbitraj de investiții, parțial în numele EDE Este.[4]
Société Générale și-a cumpărat acțiunile după faptele care au compus litigiul. în plus, tratatul bilateral de investiții aplicabil Franța-Republica Dominicană a intrat în vigoare după ce s-au produs faptele litigiului. Având în vedere aceste două elemente, Société Générale nu a putut exercita pe deplin o creanță pentru EDE Este.[5]
Invers, jurisprudența arbitrajului de investiții a fost împărțită în ceea ce privește dacă sunt admisibile cesiunile care au loc înainte de inițierea unui arbitraj de investiții.
Viabilitatea cesiunii în arbitrajul investițional
Jurisprudența privind viabilitatea cesiunii în arbitrajul investițional este limitată și divizată. Două cazuri de referință demonstrează cel mai bine viabilitatea incertă a atribuirii în arbitrajul investițional.
Primul caz este Daimler v. Argentina, în care reclamantul și-a vândut toate acțiunile către societatea-mamă înainte de a depune o cerere de arbitraj.[6]
Argentina a contestat admisibilitatea cazului Daimler subliniind că reclamantul nu deținea filialele sale argentinene la momentul în care a depus cererea de arbitraj..[7] Tratatul de investiții aplicabil în acest caz a fost tratatul bilateral de investiții Germania-Argentina, în timp ce atât Daimler, cât și compania-mamă erau germane, evitând astfel problema naționalității.
Problema din centrul Daimler v. Argentina filiala argentiniană a Daimler și-a vândut acțiunile companiei-mamă germană, rezervându-și în același timp dreptul de a iniția arbitraj împotriva Argentinei.[8]
În timp ce atribuirea a funcționat invers aici (revendicarea a fost păstrată, în timp ce investiția a fost vândută, deși în pierdere) problema rămâne aceea a atribuirii, sau rezervare, dreptul de a iniția arbitraj investițional fără a deține investiția protejată.
Tribunalul a constatat că cererile pot fi rezervate sau transferate:
După cum atestă marea și înfloritoare piață globală a datoriilor aflate în dificultate, majoritatea jurisdicțiilor permit ca creanțele legale să fie vândute împreună cu sau rezervate separat de activele suport din care sunt derivate. Motivul este că o astfel de separabilitate facilitează și accelerează foarte mult reangajarea productivă a activelor în alte întreprinderi..[9]
Concluzia tribunalului a fost redactată într-o manieră care sugerează aplicabilitatea sa generală.
Inca, tribunalul din Mihai v. Sri Lanka, al doilea caz de reper, a condus în sens invers.[10]
În Mihaly, reclamantul era un investitor american care invocă tratatul bilateral de investiții SUA-Sri Lanka în legătură cu un proiect energetic eșuat. Mihaly International Corporation (Canada) și-a cesionat creanța către Mihaly International Corporation (Statele Unite ale Americii).[11]
Tribunalul a constatat că nu are competență.[12] Deoarece Canada nu era parte la convenția ICSID la acea vreme, Mihaly Canada nu a avut niciodată o creanță viabilă de atribuit lui Mihaly SUA.[13] Pentru ca Mihaly Canada să își cedeze în mod viabil creanța, ar trebui să aibă un existent, revendicare viabilă.
În concluzie, în general sunt admise cesiuni în urma inițierii unei cereri viabile de arbitraj de investiții. De asemenea, o creanță lipsită de vicii de procedură poate fi atribuită sau rezervată în unele cazuri. Inca, revendicări viciate din punct de vedere procedural, întrucât sunt defecte la rădăcină, nu pot fi atribuite în mod fiabil în arbitrajele de investiții.
[1] Eugene Kazmin v. Republica Letonia, Cazul ICSID nr. ARB/17/5, Adjudecare, 24 Martie 2021; WNC Factoring Ltd (WNC) v. Republica Ceha, Cazul PCA nr. 2014-34, Adjudecare, 22 februarie 2017; CEAC Holdings Limited v. Muntenegru, Cazul ICSID nr. ARB / 14/8, Adjudecare, 26 iulie 2016.
[2] Noble Energy Inc. și Machala Power Cía. Ltd. v. Republica Ecuador și Consiliul Național al Electricității, Cazul ICSID nr. ARB/05/12, Decizia privind jurisdicția, 5 Martie 2008; Daimler Financial Services AG v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB/05/1, Adjudecare, 21 August 2012.
[3] Ceskoslovenska Obchodni Banka, la fel de. v. Republica Slovacă, Cazul ICSID nr. ARB / 97/4, Decizia Tribunalului privind obiecțiunile la jurisdicție, 24 Mai 1999, pentru. 31.
[4] Société Générale în ceea ce privește DR Energy Holdings Limited și Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. v. Republica Dominicană, Cazul LCIA nr. A 7927, Hotărârea privind obiecțiile preliminare la jurisdicție, 19 Septembrie 2008.
[5] Société Générale în ceea ce privește DR Energy Holdings Limited și Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. v. Republica Dominicană, Cazul LCIA nr. A 7927, Hotărârea privind obiecțiile preliminare la jurisdicție, 19 Septembrie 2008, pentru. 107.
[6] Daimler Financial Services AG v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB/05/1, Adjudecare, 21 August 2012.
[7] Daimler Financial Services AG v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB/05/1, Adjudecare, 21 August 2012, pentru. 72.
[8] Daimler Financial Services AG v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB/05/1, Adjudecare, 21 August 2012, pentru. 105.
[9] Daimler Financial Services AG v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB/05/1, Adjudecare, 21 August 2012, pentru. 144.
[10] Mihaly International Corporation v. Republica Democrată Socialistă Sri Lanka, Cazul ICSID nr. ARB/00/2, Adjudecare, 15 Martie 2002.
[11] Mihaly International Corporation v. Republica Democrată Socialistă Sri Lanka, Cazul ICSID nr. ARB/00/2, Adjudecare, 15 Martie 2002, pentru. 15.
[12] Mihaly International Corporation v. Republica Democrată Socialistă Sri Lanka, Cazul ICSID nr. ARB/00/2, Adjudecare, 15 Martie 2002, pentru. 62.
[13] Mihaly International Corporation v. Republica Democrată Socialistă Sri Lanka, Cazul ICSID nr. ARB/00/2, Adjudecare, 15 Martie 2002, pentru. 24.