Rolul legislației climatice în arbitrajul investițional este o problemă problematică. Chiar dacă conștiința de mediu și sustenabilitatea sunt din ce în ce mai importante în lumea de astăzi, și tribunalele de arbitraj pentru investiții au recunoscut recent, de asemenea, importanța ajustării legislației privind investițiile pentru a sprijini obiectivele legislației climatice., pare să existe o ciocnire între cele două domenii care ar putea fi imposibil de reconciliat. in orice caz, în calitate de fost secretar general al OCDE, Jose Angel Gurria, pune-l, „Dacă vrem ca lucrurile să rămână așa cum sunt, lucrurile vor trebui să se schimbe“.[1] Arbitrajul de investiții trebuie să se adapteze provocărilor globale generate de problemele climatice.
Legea climei în general
Legea climei este cadrul juridic internațional care se ocupă de schimbările climatice, care astăzi are 2015 Acordul de la Paris în inima ei. Acordul este semnat de 191 statele, care urmăresc să limiteze media globală a creșterii temperaturii la sub 2°C peste nivelurile preindustriale. Prin urmare, țările trebuie să implementeze modificări legislative pentru a-și respecta angajamentele, ceea ce a dus la adoptarea de legi și politici legate de climă în întreaga lume. Exemple de astfel de instrumente juridice includ European Green Deal, de Legea europeană a climei de 2021 iar noul Legea privind schimbările climatice semnat de Joe Biden pe 16 August 2022.
Legea climatică în arbitrajul investițional
in orice caz, aplicarea legislației climatice în arbitrajul investițional nu progresează într-un ritm mare. Acordurile internaționale de investiții fie nu menționează probleme de mediu, fie, mai rau, le exclud din domeniul de aplicare al protecției de fond sau al soluționării litigiilor. Problema de bază este că modificările legislative menționate mai sus sunt necesare pentru a respecta angajamentele de mediu, pe reversul, poate declanșa răspunderea statelor față de investitorii străini.
Statele pot decide să adopte două abordări foarte diferite pentru a atinge obiectivele pe care le-au convenit: fie pot stimula investițiile în sectoare ecologice, cum ar fi sectorul energiei regenerabile, sau pot reglementa sectoarele dăunătoare mediului prin limitarea emisiilor sau eliminarea completă a anumitor tipuri de combustibili fosili. Niciuna dintre cele două rute nu poate fi luată fără a avea de-a face cu investitorii.
În primul caz, dacă acele stimulente sunt revocate, sau modificate, investitorii pot aduce pretenții bazate pe așteptări legitime, așa cum sa întâmplat cu Spania, unde s-au pronunţat peste douăzeci de hotărâri arbitrale în sectorul energetic în aşa-numitul „Saga spaniolă a energiei regenerabile”. cu toate acestea, dacă statele aleg a doua opțiune, ar putea fi nevoiți să se confrunte cu pretenții de expropriere indirectă și încălcări ale standardului de tratament corect și echitabil.
Din acele motive, aplicarea legislației climatice în arbitrajul investițional a condus la un număr mare de cazuri care tratează probleme de mediu, inclusiv:
- interzicerea produselor chimice și a tehnicilor miniere;
- revocarea sau suspendarea autorizațiilor pentru minerit și proiecte pe situri de patrimoniu cultural/natural;
- contaminare cu ulei;
- exproprierea rezervelor;
- crește costurile în urma evaluărilor de impact asupra mediului;
- revocarea sau modificarea stimulentelor pentru energiile regenerabile;
- eliminarea treptată a centralelor nucleare și pe cărbune;
- interzicerea petrolului, proiecte de gaze și gaze de șist.
Afirmațiile de mediu ale investitorilor
Pentru ca investitorii să poată aduce pretenții de mediu, trebuie să respecte termenii tratatului pe care își întemeiază pretențiile respective. Pe lângă cerințele generale, cum ar fi a fi un investitor protejat și existența unei investiții acoperite (care trebuie să respecte, de asemenea, legile statului gazdă), există câteva alte obstacole jurisdicționale incluse în tratatele de investiții.
Unele tratate bilaterale de investiții declară în mod expres excluderea creanțelor în cazul în care investițiile au fost afectate de politicile și reglementările de mediu.. Exemplele includ BIT Canada-Ucraina, de Model BIT pentru Statele Unite si CETA, care conțin o excludere generală pentru măsurile de mediu, si BIT Canada-Benin, care exclude măsurile de mediu nediscriminatorii din sfera exproprierii indirecte.
Chiar dacă tribunalul își stabilește competența pe baza tratatului subiacent, se pune problema de a permite investitorilor să folosească arbitrajul pentru a pune în aplicare obligațiile de mediu ale statelor gazdă. În această privință, există două școli principale de gândire. Primul acceptă faptul că tratatele privind dreptul climatului sunt încorporate în dreptul intern al statului gazdă și, prin urmare, sunt direct aplicabile de către investitori.. Tribunalul din Allard v. Barbados aplicat acest punct de vedere, dar reclamantul nu a reușit în cele din urmă să-și dovedească în mod suficient afirmațiile de mediu.
A doua posibilitate este ca un investitor să folosească protecțiile de fond ale unui tratat pentru a depune cereri pentru încălcarea obligațiilor de mediu.. Același tribunal în Allard v. Barbados a acceptat și acest ultim raționament, declarând că obligațiile respective ar putea fi relevante în aplicarea standardului de protecție și securitate completă.
Cereri reconvenționale de mediu
Cealaltă față a monedei este aplicarea legii climatice în arbitrajul investițional de către statul gazdă. Chiar dacă această posibilitate a fost disponibilă încă din perioada „cele mai vechi relatări despre arbitrajul interstatal“,[2] rolul cererilor reconvenționale formulate de state a fost în mod tradițional foarte limitat în sistemul de soluționare a litigiilor investitor-stat.
O cerere reconvențională se poate baza pe limba tratatului subiacent, sau regulile procedurale. Un exemplu de tratat care permite în mod expres cererile reconvenționale este ANGAJAT acord, întrucât la nivel procedural atât cele ICSID (vedea Regulă 40) iar curentul UNCITRAL (vedea Articol 21(3)) regulile permit această posibilitate. in orice caz, statul va trebui totuși să găsească o sursă legală a obligației încălcate de investitor care poate fi invocată în arbitraj. În această privință, Statele și oamenii de știință au susținut aplicarea dreptului internațional, politici publice transnaţionale, acorduri încheiate între statele gazdă și investitori, și dreptul intern al statului gazdă.
Pas înainte
Pentru a obține o imagine mai clară asupra modului de aplicare a legislației climatice în arbitrajul investițional, sunt doi pași care trebuie făcuți.
Primul, regulile actuale pot fi interpretate diferit pentru a promova așa-numitul principiu al integrării sistemice preconizat de Convenția de la Viena, ceea ce înseamnă că domeniile dreptului investițiilor și al legislației climatice trebuie interpretate coerent.
Al doilea, Tratatele de investiții în sine pot fi reformate în timp pentru a sprijini mai bine lupta împotriva schimbărilor climatice. Această din urmă mișcare a fost condusă de continent african, și într-o măsură limitată a influențat UNCITRAL, ICSID și ECT.
in orice caz, ambele procese trebuie să accelereze sau altfel arbitrajul investițional poate fi un alt domeniu în care măsurile luate vor fi prea puține, luat prea tarziu.
[1] Gurria, Înger (2017), Globalizarea: Nu-l corectați, Shake It Up, 6 iunie 2017, citând romanul lui Giuseppe Tomasi di Lampedusa Leopardul.
[2] Atanasova, lauri; Benoit, Adrián Martínez și Ostranský, Iosif, 2014, Cadrul juridic pentru cererile reconvenționale în arbitrajul tratatului de investiții, Jurnalul de Arbitraj Internațional, Volum 31, Problema 3, p. 360.