Conștient de necesitatea protejării investițiilor străine, promovând în același timp dezvoltarea durabilă pe continentul african, statele membre din Uniunea Africană au decis în 2008 să pornească la un proiect ambițios de coduri de investiții comune, numit Cod de Investiții Pan-Africane. Proiectul acestui cod a fost finalizat în decembrie 2016.
Vom analiza prevederile acestui proiect, concentrându-ne în special pe cele referitoare la problema cheie a acestui cod, cea a dezvoltării durabile, precum și cele referitoare la obligațiile specifice ale investitorilor.
Dezvoltarea durabilă ca o problemă emblematică a Codului pan-african de investiții
Dezvoltarea durabilă este piatra de temelie a Codului de Investiții Pan-Africane.[1] Imediat, acest obiectiv este evidențiat în Preambul. într-adevăr, acesta din urmă subliniază conștiința statelor membre de „ importanța crescândă a dezvoltării și consolidării piețelor financiare și de capital, precum și rolul jucat de investiții și sectorul privat în ceea ce privește capacitatea de producție, creșterea economică și dezvoltare durabilă », precum și dreptul lor la „ reglementează toate activitățile legate de investiții pe teritoriile lor pentru a ajunge la obiectivele politicii naționale și promovarea dezvoltării durabile ».
Se reamintește în mod special că această abordare face parte din politica adoptată de către Obiective de dezvoltare durabilă, apoi de către Cadrul politic de investiții pentru dezvoltarea durabilă a UNCTAD.
Acest obiectiv este evidențiat și în articol 1 din Codul de investiții pan-africane care prevede că " [L“] obiectivul prezentului cod este promovarea, facilitează și protejează investițiile care promovează dezvoltarea durabilă a fiecărui stat membru, și în special cea în care se realizează investiția ».
Observații generale cu privire la dispozițiile Codului pan-african de investiții
Ca orice instrument legat de protecția investițiilor străine, Codul Investițiilor Pan-Africane conține mai multe serii de dispoziții care pot fi clasificate în diferite categorii : pe de o parte, dispozițiile referitoare la jurisdicție ; cele referitoare la protecția substanțială a investițiilor ; iar cele în sfârșit, calificat ca "divers".
Dispoziții de jurisdicție
Aceste dispoziții se referă la conceptul de investiție și la cel al investitorului.
Conceptul de investiții. - Articol 4(4) din Codul de investiții pan-africane definește investiția drept „ o afacere sau o corporatie [...] care este stabilit, dobândite sau extinse de un investitor, inclusiv prin constituție, menținerea sau achiziționarea de acțiuni, obligațiuni sau alte titluri ale acestei afaceri, cu condiția să fie stabilită sau dobândită în conformitate cu legislația statului gazdă ».
Același articol prevede o gamă largă de bunuri care pot fi deținute de o întreprindere, care intră astfel în sfera de aplicare a conceptului de investiție, și anume :
A) acţiuni, părți, obligațiunile și alte forme de participare la capitalul întreprinderii sau al altei întreprinderi ;
b) securitatea datoriei unei alte companii ;
c) împrumuturi pentru o afacere ;
d) bunuri mobile și imobile și alte drepturi de proprietate, cum ar fi credite ipotecare, privilegii sau gajuri ;
e) creanțe lichide sau creanțe contractuale cu valoare financiară ; sau
f) drepturi de autor, know-how, bunăvoință, drepturi de proprietate industrială, cum ar fi brevetele, mărci comerciale, modele industriale și denumiri, în măsura în care sunt recunoscute de legea statului primitor.
totuși, se prevede în mod expres că conceptul de investiție nu include anumite tipuri de bunuri sau anumite activități, în special :
eu) titluri de creanță emise de un guvern sau împrumuturi acordate unui guvern ;
ii) investiții de portofoliu ;
iii) creanțe lichide provenite exclusiv din contracte comerciale pentru vânzarea de produse sau servicii de către o națională sau o întreprindere situată pe teritoriul unui stat membru către o întreprindere situată într-un alt stat membru, sau acordarea de credite în cadrul unei tranzacții comerciale, sau orice alte revendicări care nu implică interesele menționate la alineatele (A) la (g) mai sus ;
Iv) investiții speculative ;
v) investiții în orice sector sensibil pentru dezvoltarea statului gazdă sau care pot avea un impact negativ asupra economiei sale ;
noi) activități comerciale.
în cele din urmă, se face o clarificare importantă a principalelor caracteristici ale conceptului de investiție. astfel, o investiție trebuie să aibă legătură cu „ o activitate de afaceri substanțială în conformitate cu alin 1, angajament de capital sau alte resurse, speranța de câștig sau profit, luarea risc, și a contribuţie semnificativ pentru dezvoltarea statului gazdă ».
Conceptul de investitor. - Articol 4.5 definește investitorul drept „ orice național, companie sau companie dintr-un stat membru, sau o națională, o companie sau o companie din orice altă țară care a făcut o investiție într-un stat membru ». Ca atare, naționalul corespunde „ o persoană fizică care este cetățean al unui stat membru » (Articol 4.9), iar compania se referă la „ orice entitate constituită în mod corespunzător în conformitate cu legislația aplicabilă a unui stat membru, cu condiția să desfășoare o activitate activitate comercială substanțială în statul membru în care se desfășoară. Activitatea de afaceri substanțială necesită control global, de la caz la caz, din toate împrejurările, inclusiv : (eu) valoarea investiției în statul gazdă, (ii) numărul de locuri de muncă create, (iii) impactul său asupra comunității locale, și (Iv) durata de activitate a activității ».
În ceea ce privește în special activitatea comercială substanțială, această prevedere este strâns legată de problema jus standi investitori, persoane juridice, deoarece împiedică orice entitate care nu are nicio activitate substanțială pe teritoriul statului gazdă să acceseze arbitrajul pentru investiții. Această definiție pune apoi capăt fenomenului cunoscut sub numele de cumpărături de tratate procedural.
Dispoziții referitoare la protecția substanțială a investițiilor străine
Codul de investiții pan-africane conține anumite principii esențiale pentru protecția investițiilor străine. Întrucât aceste principii apar în majoritatea instrumentelor legale pe această temă, ne vom mulțumi cu o enumerare ne detaliată :
- Tratamentul dintre cele mai favorizate națiuni (Articole 7 și 8) ;
- Tratament național (Articole 9 și 10) ;
- Obligația de expropriere (Articole 11 și 12) ;
- Principiul transferului gratuit de fonduri (Articole 15 și 16).
totuși, este clar că, spre deosebire de majoritatea instrumentelor de protecție a investițiilor străine, Codul pan-african de investiții rămâne tăcut cu privire la una dintre dispozițiile emblematice ale arbitrajului de investiții, cea a tratamentului corect și echitabil. Unul dintre motivele care explică o astfel de excludere constă în faptul că TJE ar putea limita puterea de reglementare a statelor membre în domeniile considerate „sensibile”, mai ales în ceea ce privește dezvoltarea durabilă[2]. Aceeași excludere se referă la principiul protecției și securității depline.
Obligațiile specifice ale investitorilor
Una dintre particularitățile Codului pan-african de investiții este aceea că impune obligații în mod echitabil atât statelor, cât și investitorilor străini. Acest lucru o distinge de alte instrumente din domeniu care, în majoritatea cazurilor, impune obligații numai statelor. astfel, articolul 2(2) prevede că " [L]el Codul definește drepturile și obligațiile statelor membre și ale investitorilor, și principiile enunțate în acestea ».
În ceea ce privește obligațiile impuse investitorilor, Codul prevede șase serii :
Obligațiile de guvernanță corporativă
Primul set de obligații ale investitorilor privește transparența, mai ales contabil, și respectarea cerințelor de guvernanță corporativă națională și internațională. Articolul 19 afirmă că investițiile trebuie să fie „ să respecte standardele naționale și internaționale de guvernanță corporativă din sectorul în cauză, în special în ceea ce privește transparența și practicile contabile ».
În acest scop, articolul 19.3 necesită investitori :
A) asigura tratamentul echitabil al tuturor acționarilor, în conformitate cu dreptul intern ;
b) încurajarea cooperării active între companii și acționari prin crearea de avere, de locuri de muncă și viabilitatea întreprinderilor sănătoase din punct de vedere financiar ;
c) asigură diseminarea corectă și la timp a tuturor informațiilor referitoare la companie, inclusiv informații despre situația financiară, rezultatele, proprietatea, guvernanță corporativă, riscuri legate de datoriile de mediu, și orice altă întrebare, în conformitate cu reglementările și cerințele relevante ; și
d) asigură diseminarea informațiilor referitoare la politicile de resurse umane, cum ar fi programele de dezvoltare a resurselor umane.
Obligații socio-politice
Al doilea set de obligații ale investitorilor se referă la cadrul socio-politic.
În conformitate cu articolul 20, investitorii ar trebui, în special :
A) respect pentru suveranitate, de legislatie, reglementări naționale și practici administrative ;
b) respect pentru valorile socio-culturale ;
c) non-imixtiune în treburile politice interne ;
d) neinterferența în relațiile interguvernamentale ; și
e) respectarea drepturilor lucrătorilor.
de asemenea, investitorii trebuie să se abțină de la practicile anticoncurențiale sau cele care vizează influențarea numirii funcționarilor publici, sau finanțarea partidelor politice.
Obligațiile referitoare la interzicerea corupției
Al treilea set de obligații vizează interzicerea practicilor corupte, atât pasive, fie active, directă sau indirectă.
În acest scop, articolul 21 prevede că investitorii " nu oferi, nu promite și nu acordă niciun avantaj sau donație ilegală sau improprie sau donație pecuniară sau de altă natură, direct sau prin intermediari, unui funcționar public dintr-un stat membru, unui membru al familiei, unuia dintre asociații săi sau oricărei alte persoane, astfel încât acest agent sau un terț să acționeze sau să se abțină să acționeze în exercitarea atribuțiilor sale oficiale ».
Obligațiile de responsabilitate socială corporativă
A patra serie de obligații vizează responsabilitatea socială corporativă în măsura în care necesită respectarea „ legislație, a reglementărilor, directive și politici administrative ale statului primitor „Și asigură că obiectivele economice ale investitorilor” nu sunt în contradicție cu și sunt sensibile la obiectivele de dezvoltare socială și economică ale statelor gazdă ».
de asemenea, ca o continuare a promovării dezvoltării durabile în statele gazdă, articolul 22 cere investitorilor să contribuie " spre progresul economic, socială și de mediu ».
Obligații referitoare la utilizarea resurselor naturale
Întotdeauna cu scopul de a promova dezvoltarea durabilă, investitorii se confruntă cu obligații legate de utilizarea resurselor naturale. Articolul 23 prevede că exploatarea sau utilizarea resurselor naturale locale nu ar trebui să fie " în detrimentul drepturilor și intereselor statului primitor ». În plus, investitorii trebuie să se asigure „ respectarea drepturilor populațiilor locale „Și evita” practici de prindere a pământului, în detrimentul acestor comunități ».
Etica afacerilor și drepturile omului
în cele din urmă, articolul 24 solicită investitorilor să respecte etica în afaceri și drepturile omului. Această prevedere specifică faptul că aceste obiective nu pot fi atinse decât respectând următoarele principii directoare :
A) promovarea și respectarea protecției drepturilor omului recunoscute la nivel internațional ;
b) aveți grijă să nu fiți complici în încălcarea drepturilor omului ;
c) elimina toate formele de muncă forțată sau obligatorie, inclusiv abolirea efectivă a muncii copiilor ;
d) elimina discriminarea în ocuparea forței de muncă și în viața profesională ; și
e) asigură împărțirea echitabilă a averii din investiții.
Concluzie
Chiar dacă Codul de investiții pan-african a fost dezvoltat în cadrul Uniunii Africane în politica sa de integrare, apare din articolul său 2 că acest Cod este doar un simplu " instrument de orientare „Pentru statele membre.
prin urmare, așa cum este specificat în articol 3, nu este destinat să afecteze " drepturile și obligațiile statelor membre care decurg din orice acord de investiții existent ». totuși, statele membre sunt în totalitate libere să revizuiască aceste dispoziții, și din ele face legătură[acest lucru este] astfel încât[ei] înlocuieste[nt] tratate de investiții bilaterale intra-africane (TBI) sau capitolele de investiții cuprinse în acordurile comerciale intra-africane după o perioadă pe care o determină sau după încheierea acestor tratate în conformitate cu dispozițiile relevante ale acestora ».
totuși, potențialul său rămâne indubitabil.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
Codul de Investiții Pan-Africane, proiect
[1] M. Mbengue, S. Schacherer, „Africanizarea” legii investițiilor internaționale: Codul pan-african de investiții și reforma regimului internațional de investiții », 18 Journal of World Investment & comerț (2017), pp. 420-421: «În contextul african, Obiectivele de dezvoltare durabilă sunt cruciale, având în vedere importanța economică importantă, provocările sociale și de mediu pe care continentul le întâmpină».
[2] M. Mbengue, S. Schacherer, „Africanizarea” legii investițiilor internaționale: Codul pan-african de investiții și reforma regimului internațional de investiții », 18 Journal of World Investment & comerț (2017), pp. 429-430: «Motivul este că standardul este apt să limiteze mai mult decât alte standarde libertatea de reglementare a statelor gazdă, inclusiv pentru zonele sensibile social și ecologic».