Multe dintre tratatele multilaterale și bilaterale de investiții (TBI) încheiate în ultimele decenii conțin o prevedere denumită adesea clauză de refuzare a beneficiilor. Exemplele includ Olanda Model BIT[1], de Acord economic și comercial cuprinzător între Canada și Europa (CETA)[2] și mai ales cel Tratatul privind Carta Energiei (ECT).[3] Scopul clauzelor de refuzare a beneficiilor este de a „asigura reciprocitatea intereselor investitorilor și statelor gazdă”[4], oferind posibilitatea statelor de a refuza beneficiile unui tratat unor simple corporații ființe, companii de cutii poştale, și "cumpărători de tratate“.
În arbitrajul de investiții, Statele pot invoca o clauză de denegare a beneficiilor ca parte a obiecțiilor lor la jurisdicție. Obiecțiile de jurisdicție se bazează pe principiul pricepere-deprindere, care împuternicește tribunalele să decidă dacă au sau nu autoritatea de a judeca un anumit caz. Refuzarea beneficiilor în arbitrajul de investiții se poate baza fie pe mediul investitorului (competență persoana) sau pe natura investiției (competență natura materiei).
Refuzarea beneficiilor Caracteristicile Persoanei
Un bun exemplu de refuzare a beneficiilor din motive legate de investitori poate fi găsit în ECT:
Fiecare parte contractantă își rezervă dreptul de a refuza avantajele acestei părți:
(1) O entitate juridică dacă cetățenii sau resortisanții unui stat terț dețin sau controlează o astfel de entitate și dacă acea entitate nu are activități comerciale substanțiale în zona părții contractante în care este organizată;;[5]
Scopul acestei clauze este de a proteja statele de pretențiile așa-numitelor „cumpărători de tratate” și corporații shell. Cumpărarea prin tratate apare atunci când investitorii înființează companii într-o jurisdicție străină doar pentru a obține acces la tratate favorabile de protecție a investițiilor.[6] O companie shell, in schimb, este o companie care „nu face sau deține nimic, ci este folosit pentru a ascunde activitățile unei persoane sau ale altei companii“[7], ceea ce înseamnă că nu are afaceri substanțiale în statul gazdă (numită și companie de cutie poștală sau de cutie poștală atunci când nu are active deloc). Atunci când se constată că investitorul ca entitate juridică se încadrează în categoriile de mai sus și statul gazdă invocă clauza de refuzare a beneficiilor, societatea nu se va putea bucura de protecția tratatului chiar și atunci când îndeplinește, altfel, cerințele definiției de investitor din tratat..
Refuzarea beneficiilor Natura materiei
TCE prevede, de asemenea, posibilitatea de a nega avantajele tratatului pe baza fondului investiției:
Fiecare parte contractantă își rezervă dreptul de a refuza avantajele acestei părți: (...)
(2) o Investitie, în cazul în care partea contractantă care refuză stabilește că o astfel de investiție este o investiție a unui investitor dintr-un stat terț cu sau în legătură cu care partea contractantă care refuză:
(A) nu întreține o relație diplomatică; sau
(b) adoptă sau menține măsuri care:
(eu) interzice tranzacțiile cu investitorii din acel stat; sau
(ii) ar fi încălcat sau eludat dacă beneficiile prezentei părți ar fi acordate investitorilor din acel stat sau investițiilor acestora.[8]
Scopul acestei subclauze este similar, inclusiv pentru a exclude protecția investițiilor care nu au o legătură economică reală cu statul de origine.
Aplicarea refuzului de beneficii în arbitrajul de investiții
Aplicarea clauzei de către diferite tribunale nu este deloc simplă, și, de asemenea, trebuie menționat că până în prezent „nu există jurisprudență abundentă“[9] Pe aceasta problema. Principalele întrebări care apar privesc termenii “proprietate“, “Control” și “activitate comercială substanțială“, precum și aspectele temporale ale invocării de către statul gazdă.
Aceste probleme au apărut în principal în contextul persoana invocarea clauzei (astfel cum se vede la articolul 17(1) a ECT) în timp ce alineatul (doi) (de natura materiei chemare) ar putea câștiga mai multă importanță cu sancțiunile recente aplicate împotriva Rusiei în urma lansării țării războiul împotriva Ucrainei.[10]
[2] Acordul economic și comercial cuprinzător.
[3] Tratatul privind Carta Energiei.
[4] Anne K. Hoffman, "Negarea beneficiilor în dreptul internațional al investițiilor", în Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinischs (Eds.), Dreptul internațional al investițiilor, C.H. BECK Hart Nomos (2015), p. 598.
[5] Articolul din Tratatul privind Carta Energiei 17(1).
[6] John Lee, "Preocupările de cumpărături tratat în arbitrajul internațional de investiții", în Thomas Schultz (ed), Jurnalul de soluționare internațională a disputelor, presa Universitatii Oxford 2015, Volum 6 Problema 2, p. 355.
[7] Definiția Shell Company – dictionary.cambridge.org.
[8] Articolul din Tratatul privind Carta Energiei 17(2).
[9] Anne K. Hoffman, "Negarea beneficiilor în dreptul internațional al investițiilor", în Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinischs (Eds.), Dreptul internațional al investițiilor, C.H. BECK Hart Nomos (2015), str.601.
[10] Crina Baltag and Loukas A. Mistelis, „Perspectivele modernizării ECT: Modernizarea ECT și clauza de refuzare a beneficiilor: Acolo unde practica îndeplinește legea”, Blog de Arbitraj Kluwer, 22 iulie 2020.