Interzicerea discriminării, măsurile nerezonabile și / sau arbitrare care afectează investițiile investitorilor figurează în mod normal în standardele de protecție oferite de tratatele de investiții bilaterale sau multilaterale. Deși este considerată o bază independentă pentru constatarea responsabilității statului, unele tribunale arbitrale au considerat că standardul de protecție împotriva arbitrarității sau discriminării este strâns legat de cel al tratamentului echitabil și echitabil. CMS v. Tribunalul arbitral din Argentina a decis în special că „[A]orice măsură care ar putea implica arbitraj sau discriminare este în sine contrară unui tratament echitabil și echitabil. "[1]
De exemplu, Articol 3(1) din BIT Argentina-Olanda prevede că:

„Fiecare parte contractantă va asigura un tratament echitabil și echitabil investițiilor investitorilor celeilalte părți contractante și nu va afecta, prin măsuri nerezonabile sau discriminatorii, operațiunea, administrare, întreținere, utilizare, bucurarea sau eliminarea acestora de către acești investitori. "

Alte tratate pot conține o formulare ușor diferită a standardului. Acesta este cazul, de exemplu, din articolul II(3)(b) din BIT Georgia-SUA, care se arată după cum urmează:

„Niciuna dintre părți nu poate în niciun fel să afecteze conducerea prin măsuri nejustificate și discriminatorii, conduce, Operațiune, și vânzarea sau altă cedare a investițiilor acoperite. "

Diferența nu este de natură pur lingvistică. De fapt, Tribunalele arbitrale au considerat că, pentru a încălca standardul de neprezentare care figurează într-un BIT care conține conjuncția „și”, măsurile de stat trebuie să fie nu numai nerezonabile / arbitrare, dar în același timp discriminatoriu:

„Tribunalul arbitral consideră că o încălcare a articolului II(2)(b) din tratat necesită atât o măsură arbitrară, cât și una discriminatorie din partea statului. În primul rând rezultă din formularea simplă a dispoziției, care utilizează cuvântul „și” în loc de cuvântul „sau”.[2]

Conform dreptului internațional, atunci când nu este prevăzut altfel în tratat, cuvântul „măsură” trebuie înțeles în general ca cuprinzând orice fel de act sau pas făcut de un stat:

„Curtea nu trebuie să răspundă la întrebarea dacă o„ măsură ”poate fi de natură„ legislativă ” [...] în sensul său obișnuit, cuvântul este suficient de larg pentru a acoperi orice act, pas sau procedură, și nu impune nicio limită specială asupra conținutului material sau a obiectivului urmărit prin aceasta. "[3]

Definiția măsurilor nerezonabile / arbitrale

Deși unii savanți[4] sau tribunale[5] au încercat să justifice o distincție între termenii „rezonabil” și „arbitrar”, ideea generală este că acești termeni sunt aplicați în mod interschimbabil.[6] Așa cum spune Plama v. Tribunalul arbitral din Bulgaria, „În timp ce standardele se pot suprapune pe anumite probleme, ele pot fi de asemenea definite separat. Măsuri nerezonabile sau arbitrare - așa cum sunt menționate uneori și în alte instrumente de investiții - sunt cele care nu sunt întemeiate în motiv sau fapt, ci pe capriciu, prejudecăți sau preferințe personale. "[7]

În ceea ce privește definiția a ceea ce constituie măsuri arbitrare sau nerezonabile, următoarea summa divisio furnizată de profesorul Schreuer în EDF v. Cazul României a fost în general acceptat și aprobat:

„[A.] o măsură care produce prejudicii investitorului fără a îndeplini vreun scop aparent legitim;

[B.] măsură care nu se bazează pe standardele legale, ci pe discreție, prejudecăți sau preferințe personale;

[C.] o măsură luată din motive diferite de cele prezentate de factorul de decizie;

[D.] o măsură luată cu respectarea voită a procesului cuvenit și a procedurii adecvate. "[8]

Definiția măsurilor discriminatorii

O măsură este, de asemenea, discriminatorie atunci când oferă „investiției străine un tratament mai puțin favorabil decât investițiilor interne”[9] sau „atunci când măsura împotriva investițiilor străine și măsura împotriva investițiilor interne sunt de altă natură, iar primul este mai puțin favorabil decât cel de-al doilea. "[10] Discriminarea din partea unui stat gazdă se găsește și atunci când „(eu) cazuri similare sunt (ii) tratate diferit (iii) și fără o justificare rezonabilă. ”[11] și acoperă toate formele de discriminare.[12] Conform acestui standard legal, un investitor nu trebuie, de asemenea, să fie tratat, din cauza naționalității sale, mai puțin favorabil decât alți investitori străini sau resortisanți.[13]

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] CMS Co Transmisie de gaze. v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 01/8, Premiul datat 12 Mai 2005, pentru. 290; SAUR International S.A. v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 04/4, Decizia privind jurisdicția și răspunderea, 6 iunie 2012, pentru. 485: „Principiile TJE și PSPE sunt strâns legate de interdicțiile discriminării și arbitrarului.”; S. Vremea în Vasciannie, „Standardul de tratament echitabil și echitabil în legislația și practica internațională a investițiilor”, 70 Brit. Y.b. din Int’l L. 133 (1999): „Dacă există discriminare din motive arbitrare, sau dacă investiția a fost supusă unui tratament arbitrar sau capricios de către statul gazdă, atunci standardul corect și echitabil a fost încălcat. Acest lucru rezultă din ideea că un tratament echitabil și echitabil exclude în mod inerent acțiuni arbitrare și capricioase împotriva investitorilor. "

[2] Ronald S. Lauder v. Republica Cehă, Arbitraj UNCITRAL, Premiul final datat 3 Septembrie 2001, p. 48, pentru. 219.

[3] Jurisdicția în domeniul pescuitului (Spania v. Canada), Competența Curții, Hotărâre, Rapoarte ICJ 1998, p. 460, pentru. 66.

[4] V. Heiskanen, „Măsuri arbitrale și nerezonabile”, în A. Reinischs, Standarde de protecție a investițiilor, presa Universitatii Oxford, p. 104.

[5] BG Group v. Republica Argentina, UNCITRAL, Premiul final, 24 decembrie 2007, pp. 104-105, cel mai bun. 341-342: „În timp ce ar putea exista unele suprapuneri, Tribunalul nu consideră oportun să echivalăm „lipsa de rezonabilitate” și „arbitrar”. Primul, termenul „arbitrar” nu apare în articolul 2.2 din BIT Argentina-Marea Britanie. în plus, O conotație de „arbitrar” în conformitate cu dreptul internațional implică o încălcare care depășește sensul obișnuit al „rațiunii”, care aparent solicită „… o nesocotire voită a procesului legal de drept, un act care șochează, sau cel puțin surprize, un sentiment de proprietate juridică ” [...] Ca standardul „tratament echitabil și echitabil”, „Rezonabilitatea” trebuie măsurată în funcție de așteptările părților la tratatul bilateral, mai degrabă decât ca o funcție a mijloacelor alese de către stat pentru a-și atinge obiectivele. "

[6] Ch. Schreuer, „Protecție împotriva măsurilor arbitrale sau discriminatorii”, p. 183: „Se pare că nu există o distincție relevantă între termenii„ arbitrari ”, "nejustificat", și „nejustificabil” în acest context. Mai degraba, termenii par a fi folosiți în mod interschimbabil. ”

[7] Plame Consortium v. Bulgaria, Cazul ICSID nr. ARB / 03/24, Adjudecare, 27 August 2008, p. 57, pentru. 184. A se vedea, de asemenea, National Grid v. Republica Argentina, UNCITRAL, Adjudecare, 3 noiembrie 2008, p. 80, pentru. 197: „Tribunalul este de părere că sensul simplu al termenilor„ nerezonabil ”și„ arbitrar ”este substanțial același în sensul a ceva făcut capricios, fără motiv."

[8] Opinia juridică a prof. Univ. Schreuer a fost acceptat și aplicat de tribunalul arbitral din 2007 FED (Servicii) Limită v. România, Cazul ICSID nr. ARB / 05/13, Premiul datat 8 octombrie 2009, pentru. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), Rapoartele ICJ ale hotărârilor judecătorești, Opinii și comenzi consultative, Hotărârea datată 20 iulie 1989, pentru. 128.

[10] Ronald S. Lauder v. Republica Cehă, Arbitraj UNCITRAL, Premiul final datat 3 Septembrie 2001, pentru. 257.

[11] Saluka Investments BV v. Republica Cehă, Arbitraj UNCITRAL, Premiul parțial datat 17 Martie 2006, pentru. 313.

[12] U. Kriebaum, „Măsuri arbitrale / nejustificate sau discriminatorii”, in m. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, A. Reinischs (eds), Dreptul internațional al investițiilor, (Baden Baden: Nomos, viitor 2013), p. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. Republica Argentina, Arbitraj UNCITRAL, Premiul datat 3 noiembrie 2008, pentru. 198.