1. Ce este un consiliu pentru litigii?
Plăci de litigii[1] se găsesc deseori în proiecte de construcții mari[2] pentru a ajuta părțile în soluționarea sau evitarea litigiilor și, ideal, prevenirea escaladării unor astfel de dispute la arbitraj de construcții internaționale.[3]
Plăcile de dispută sunt doar o creatură a contractului. Aceasta înseamnă că, în mod normal, nu va exista un statut de susținere care să reglementeze procedura comisiei de dispute,[4] așa cum există în arbitrajul internațional. Acest lucru înseamnă, de asemenea, că acordul consiliului de dispută trebuie redactat cu atenție pentru a acoperi, în măsura în care este practic, toate eventualele posibile.[5]
Această problemă a fost abordată de instituții de renume, cum ar fi ICC, FIDIC, Banca Mondiala, AAA, CIArb și DBF (discutat mai jos în secțiune 6), care au dezvoltat propriul set de reguli standard ale comisiei de dispute. Acestea pot fi adoptate de părțile interesate pentru a se asigura că vor avea un set de reguli testate și viabile.
istoricește, forumurile de dispute au fost folosite pentru prima dată în Statele Unite în anii ’70 (pe proiectul tunelului Eisenhower) și extins la proiecte internaționale din anii 1980 (fiind utilizat în timpul construcției barajului Honduras El Cajon).[6] Over the last 50 ani, comisiile de litigii au evoluat într-un instrument eficient și din ce în ce mai popular pentru a depăși dezacordurile și disputele din industria construcțiilor.[7] Motivul principal al popularității lor este valoarea percepută pentru bani, deoarece se estimează că costă mai puțin de 1% din suma totală a contractului de construcție și, în general, rezolvă litigiile părților într-un interval de timp rezonabil.[8]
2. Tipuri de comisii de litigii
Deoarece comisiile de litigii sunt formulate prin contract, părțile au o marjă considerabilă de a accepta o formulare care să se potrivească proiectului lor particular.
In practica, se pot identifica trei tipuri de comisii de litigii:[9]
- Comisiile de soluționare a litigiilor, care emit decizii obligatorii care trebuie respectate imediat;
- Comisiile de examinare a litigiilor, care emit recomandări care nu sunt obligatorii pentru părți; și
- Combinate / Hibride Dispute Boards care, în funcție de discreția dată, poate emite recomandări sau decizii obligatorii.
3. Rolul comisiilor de dispută
Rolul comisiilor de litigii este dublu:
- Evitarea litigiilor / rol proactiv: Comisiile de litigii pot fi desemnate înainte de a apela orice dispută, de exemplu, la începutul unui proiect de construcție sau în mijlocul acestuia, ca mecanism preventiv pentru monitorizarea și asigurarea implementării nestingherite a proiectului. Astfel de comisii de dispute (adesea denumit scânduri în picioare) în esență, devin parte a echipei de proiect. Aceștia pot efectua vizite regulate la fața locului și pot furniza, în mod normal, soluții viabile la probleme dificile sau contencioase, în urma unei abordări „hands-on”, înainte ca partidele să se polarizeze în opiniile lor.
- Rezoluția litigiilor / rolul receptiv: Comisiile de litigii pot fi, de asemenea, formulate odată ce a apărut disputa pentru a oferi părților în litigiu o soluție satisfăcătoare cu privire la modul în care problemele în cauză ar trebui soluționate.
Dacă decizia comisiei de diferend nu găsește acceptarea părților, problema poate fi ulterior sesizată la arbitraj pentru soluționare definitivă și concludentă.[10] Ideea din spatele unei comisii de dispute, in orice caz, rămâne că deciziile luate în acestea vor fi respectate de părți, astfel încât să fie salvate de nevoia de a urmări arbitrajul internațional.
4. Condiție obligatorie la arbitrajul internațional?
Întrucât scopul propriu al comisiilor de litigii este de a evita timpul și cheltuielile arbitrajului internațional, recurgerea la procedurile comisiei de dispută va fi în mod normal o condiție precedentă arbitrajului.[11]
Aceasta este, de exemplu, reflectate în secțiunea 9(2) din 1996 Actul de arbitraj englez: “O aplicatie [pentru o ședere a procedurilor legale] poate fi făcută, în pofida faptului că problema este supusă arbitrajului numai după epuizarea altor proceduri de soluționare a litigiilor.”
Ca o regulă generală, dacă contractul prevede o fază a comisiei de dispute, un astfel de pas procedural nu poate fi evitat, cu excepția cazului în care ambele părți convin să facă acest lucru.
In practica, în cazul în care tribunalele arbitrale au constatat că trimiterea la procedurile comisiei de dispută nu a fost respectată unilateral, în mod obișnuit, au respins cazul pentru lipsa de competență sau au suspendat arbitrajul pentru a permite precedența condiției (adică, sesizarea comisiei de dispute) a fi împlinit.[12]
5. Procedura comisiei de diferend: Overview
Cu excepția cazului în care se prevede altfel, pentru a pune în mișcare procedura comisiei de dispute, partea interesată poate trimite celeilalte părți o notificare de intenție de a sesiza comisia de diferend.[13] O astfel de notificare poate fi scurtă, care conține doar detaliile părților, un rezumat al litigiului, revendicările și ușurarea căutată și, preferabil, de asemenea, o propunere privind desemnarea membrilor consiliului, dacă un consiliu de dispute nu este deja în vigoare.
Părțile trebuie apoi să numească membrii comisiei de dispută de comun acord sau, dacă nu există consens, by instructing a third-party expert panel or institution to do so. Dispute boards are usually composed of one or three independent and impartial professionals, care sunt calificați, experimentat și cunoscător în domeniul tehnic al proiectului.[14]
Părțile sunt, de asemenea, obligate să stabilească problemele precise care vor fi trimise comisiei de soluționare a litigiilor pentru soluționare. Delimitarea domeniului de aplicare a litigiului este un pas de o importanță deosebită, deoarece comisiile de litigii sunt atribuite doar competenței de a asculta și de a consilia / decide cu privire la soluționarea problemelor particulare la care părțile au convenit să le sesizeze..
În mod normal, comisiile de dispută nu sunt reglementate de niciun act legislativ, contrar arbitrajului internațional, care este reglementat atât de legile naționale de arbitraj (de exemplu, de 1996 Actul de arbitraj englez) și tratate internaționale (1958 Convenția de la New York). Aceasta înseamnă că nu există nicio procedură implicită care să poată avea loc (de exemplu, pentru numirea membrilor consiliului sau pentru determinarea sferei de competență a acestora) în lipsa unei stipulări explicite de către părți.
În mod normal, Membrii comisiei de dispută li se acordă toată puterea de a determina faptele și legea cauzei aflate în fața lor, precum și să solicite clarificări sau informații suplimentare relevante de la părți, faceți inspecții la șantier, convoacă ședințe / audieri și decide asupra prelungirii cererilor de timp.[15]
Ținând cont de faptul că comisiile de litigii sunt numai creaturi de contract, este prudent să adoptați o formulare flexibilă și specifică la redactare la contractele comisiei de dispute pentru a preveni tactica lipsită de scrupule și luptele procedurale care consumă timp, asigurând în același timp eficiența procedurii.
În special, multe dintre litigiile care apar în legătură cu comisiile de litigii se referă la deficiențe în elaborarea acordurilor consiliului de dispută.[16] Asta a spus, adoptarea regulilor instituționale standard pare a fi o soluție mai sigură în acest sens.
6. Procedura comisiei de diferend: Reguli instituționale
O serie de instituții au adoptat reguli procedurale pentru comisiile de litigii, precum și coduri de conduită și acorduri standard care pot fi adoptate de părțile în litigiu și de membrii consiliului de dispută.[17]
Majoritatea regulilor constau într-un set cuprinzător de dispoziții pentru crearea și funcționarea unui comitet de litigii, care acoperă aspecte precum numirea membrului comisiei de dispute(s), tipurile de comisii de litigii, serviciile pe care le oferă, puterile lor, procedura care trebuie urmată și compensația pe care o primesc.
La examinarea regulilor, se pot observa cu ușurință mai multe asemănări cu regulile de arbitraj, ceea ce explică, de asemenea, tendința din ce în ce mai mare pentru ca procedurile comisiei de dispute să devinămini arbitrajuri“.
Regulile comisiei de dispută ICC
Prima ediție a Regulilor comisiei de dispută a ICC a fost adoptată în 2006 2004. Regulile comisiei de dispută ale ICC au fost ulterior revizuite în 2015 pe baza feedback-ului experților, pentru a se adapta cerințelor practicii moderne, cu accent pus în primul rând în evitarea litigiilor și asistență informală. Normele revizuite au intrat în vigoare începând cu data de 1 octombrie 2015 si sunt disponibil online în engleză, limba franceza, Spaniolă, Portugheză și arabă.
ICC a dezvoltat și o Model de acord de membru al consiliului de dispută să fie semnate de către toți membrii și părțile consiliului de dispută înainte de începerea activităților consiliului de dispută și a Clauzele standard ale ICC Clause Board pentru a fi utilizate de părțile care doresc să înființeze și să opereze un consiliu de litigii în temeiul 2015 reguli.
O caracteristică importantă a 2015 Regulile reprezintă încercarea lor de a consolida forța obligatorie a deciziilor vis-a-vis de părțile prin prevederea expresă a unei părți care nu a reușit să se conformeze unei comisii de dispute. Concluzie[18] atunci când i s-a cerut acest lucru în conformitate cu Regulile nu va ridica nicio problemă pe fond, ca apărare a nerespectării acesteia (Articole 4(4), 5(4) și 6(1) din 2015 reguli). Această abordare este menită să evite orice încercare de a argumenta temeinicia oricărei concluzii care a devenit obligatorie contractual.[19]
Comisiile de adjudecare ale litigiilor FIDIC
FIDIC are o istorie lungă în publicarea formularelor standard de contract pentru lucrări.[20] Contracte FIDIC sunt cea mai frecvent utilizată formă standard de contracte internaționale de construcții în lumea de azi.
Fiecare din 1999 Contracte FIDIC, adică, Cartea Roșie, Cartea Galbenă și Cartea de Argint, adopta o abordare pe mai multe niveluri a soluționării litigiilor care include numirea unui Comitet de judecare a litigiilor („DAB“) pentru soluționarea litigiilor apărute în timpul executării proiectului.[21]
Există două tipuri de DAB în formularele FIDIC:
(1) DAB în picioare, care este numit de părți la începutul contractului și rămâne în vigoare până la sfârșitul executării contractului; și
(2) de la DAB, care este numit după ce a apărut o dispută.[22]
Comisiile de examinare a litigiilor Băncii Mondiale
Banca Mondială și-a dezvoltat propriile documente de licitare standard pentru lucrări („SBDW“) pentru utilizarea de către debitorii săi în achiziția anumitor contracte prin licitație concurențială internațională. SBDW sunt actualizate la fiecare câțiva ani.
În 1995, Banca Mondială a introdus pentru prima dată cerința comisiilor de examinare a litigiilor în SBDW, bazat pe Cartea Roșie FIDIC.[23] Până în prezent, Banca Mondială continuă să susțină utilizarea comisiilor de litigii în executarea proiectelor pe care le finanțează prin păstrarea prevederilor pentru constituirea unor astfel de comisii în SBDW actualizat.
Specificațiile Ghidului de soluționare a litigiilor AAA
Asociația Americană de Arbitraj a publicat Specificațiile Ghidului de soluționare a litigiilor pe 1 decembrie 2000, un document de sine stătător, care poate fi încorporat în orice contract.
Două caracteristici ale specificațiilor Ghidului care ar trebui să fie luate în considerare de către utilizatorii intenționați sunt:
(1) implicarea grea a AAA în procesul de, printre altele, furnizarea listelor cu potențiali membri ai consiliului de dispută, programarea reuniunilor și a vizitelor pe site, comunicarea procesului-verbal de ședințe și recomandarea comisiei de dispută părților, care ar trebui să sporească sentimentul de neutralitate; și
(2) procesul de nominalizare a membrilor comisiei de dispute, care are potențialul de a deveni un proces extras dacă o parte se opune. În special, de asemenea, partidului care se opune este autorizat să respingă desemnarea unui membru al consiliului de administrație fără a-și expune motivele opoziției sale.[24]
CIArb Regulile comisiei de diferend
Institutul Chartered de Arbitri a publicat documentul său Regulile comisiei de diferend în 2014. Regulile cuprind 18 Articole, urmată de un acord tripartit standard pentru o cameră de diferend.
DBF Regulile comisiei de adjudecare a litigiilor ad-hoc
Federația Comitetului Disputelor și-a publicat Regulile comisiei de adjudecare a litigiilor ad-hoc în 2011. Regulile sunt disponibile pentru a fi utilizate în chestiunile administrării independente ale comisiei de dispute. Prin urmare, adoptarea acestora la normele ar putea fi o soluție rentabilă pentru părțile care doresc să evite costurile administrative percepute de celelalte instituții, în timp ce există un set de reguli testate în vigoare.
7. Costul comisiilor de litigii
În general, Costurile comisiilor de litigii sunt mai puțin în comparație cu costuri de arbitraj internațional,[25] deoarece procedura este în mod normal mai puțin sofisticată și mai rapidă.
Costurile variază, in orice caz, în funcție, printre altele, cu numărul membrilor comisiei de dispute, onorariile lor, durata serviciului lor și costurile administrative instituționale aplicabile (dacă este cazul).
Mai departe, cu excepția cazului în care se prevede altfel, regula implicită este aceea că costurile comisiei de diferend sunt împărțite în mod egal între părți. Dacă partea care se opune refuză să-și plătească cota, in orice caz, în mod normal, cealaltă parte va acoperi toate costurile pentru a permite comisiei de dispută să funcționeze și ulterior să solicite rambursarea acțiunii datorate de cealaltă parte.[26]
8. Respectarea deciziilor comisiei de dispută
În ceea ce privește executarea, deciziile comisiei de dispute, dacă nu este aplicat pe cale amiabilă, conduce în mod normal părțile la arbitrajul internațional.
Deciziile consiliului de dispută sunt obligatorii pentru părți, dar nu sunt definitive, în sensul că părțile interesate sunt obligate să le respecte, cu excepția cazului în care astfel de decizii sunt revizuite de forumul final de soluționare a litigiilor, adică, arbitraj sau litigii.[27]
in orice caz, dacă părțile nu o fac în mod voluntar, partea câștigătoare nu are mijloace legale efective pentru a forța practic partea care pierde să le respecte, pe lângă o acțiune obișnuită pentru încălcarea contractului.[28]
prin urmare, in acest caz, în mod normal, trebuie urmărit arbitrajul aceluiași subiect în litigiu, în cazul în care conformitatea poate fi forțată legal în temeiul prevederilor 1958 Convenția de la New York, dacă partidul care pierde continuă să reziste, în oricare dintre (în prezent) 163 Statele care sunt părți la Convenția de la New York și în cadrul unei proceduri simplificate, în cazul în care cazul în sine nu poate fi audiat în fond.
Asta a spus, lipsa unei proceduri de executare eficientă este aspectul cel mai limitativ al comisiilor de litigii, ceea ce face ca deciziile pronunțate să fie mai puțin valoroase pentru partea câștigătoare decât o hotărâre arbitrală sau o hotărâre judecătorească.[29]
Ideal, comisia de dispute va ajunge la un rezultat pe cale amiabilă și va împiedica litigiul să ajungă la arbitraj (sau litigii) fază. Aceasta este, in orice caz, nu întotdeauna posibil, întrucât partea care pierde poate ignora decizia dacă consideră că este prejudiciată în mod nejustificat de aceasta.
9. Beneficiile comisiilor de dispută Chiar și în absența unui mecanism eficient de aplicare
Unul ar face, prin urmare, ne întrebăm în mod rezonabil ce scop servește o decizie a comisiei de dispute, dacă executarea sa depinde în cele din urmă de disponibilitatea părții care pierde să se conformeze.
Răspunsul este că o decizie a comisiei de dispută oferă părților un „conformati-va acum, argumentați mai târziu”Soluție, permițând astfel executarea contractului lor principal să se desfășoare fără complicații nejustificate, păstrând în același timp drepturile părților de a solicita o determinare finală a litigiilor lor într-o etapă ulterioară prin arbitraj (sau litigii).[30]
De asemenea, poate servi drept stimulent pentru soluționarea litigiului, aducând o perspectivă obiectivă în dezacordurile sau disputele părților și poate contribui la păstrarea relației lor de afaceri..[31]
De asemenea, disputa este deja cel puțin într-o oarecare măsură rafinată, care poate avea un impact pozitiv în ceea ce privește timpul și costurile procedurilor de arbitraj ulterioare.[32]
Ultimul, dar nu cel din urmă, chiar dacă arbitrii (și judecători naționali) nu sunt în sensul strict legat de deciziile comisiei de dispute, ei sunt influențați de ei și atrag inferențe nefavorabile atunci când partea care pierde a refuzat în mod nejustificat să se conformeze în mod voluntar cu acestea.
Concluzie
Comisiile de litigii pot fi un mecanism eficient pentru rezolvarea disputelor într-un mod rapid, dar numai dacă părțile acționează în a bona fide manieră și sunt dispuși să se conformeze în mod voluntar cu deciziile luate. Dacă se suspectează că nu va fi cazul, in orice caz, s-ar părea mai eficient din punct de vedere al costurilor și al timpului, daca este posibil, procedura comisiei de dispute și urmărirea arbitraj de construcții internaționale in schimb.
[1] Printre altele, printre cărțile de conducere ale comisiilor de litigii se numără: C. Chern, Chern pe plăci de litigii: Practică și procedură (3rd ed., 2015); G. Owen și B. Totterdill, Comisiile de litigii: Proceduri și practică (2007); N. G. Bunni, Formele de contract FIDIC (3rd ed., 2005) și C. Chern, Legea litigiilor privind construcțiile (2010).
[2] Plăcile de dispută își fac apariția treptat și în alte industrii, cum ar fi sectoarele financiare și maritime.
[3] Sau alte forme de soluționare alternativă a litigiilor și / sau litigii tradiționale.
[4] Țările despre care se raportează că au legi care reglementează comisioanele pentru dispute sunt Honduras și Peru.
[5] C. Seppälä, Jurisprudență recentă privind comisiile de litigii, în D. Ly și P. Gelinas (Eds.), Prevenirea și soluționarea litigiilor prin intermediul comisiilor de determinare a experților și a disputelor (2017), p. 120.
[6] R. APPUHN, Istoric și prezentare generală a comisiilor de dispută din întreaga lume, în D. Ly și P. Gelinas (Eds.), Prevenirea și soluționarea litigiilor prin intermediul comisiilor de determinare a experților și a disputelor (2017), p. 63.
[7] Vedea o bază de date interesantă în format excel care conține informații despre utilizarea comisiilor de dispute 1982 pregătit de Fundația Comitetului de Rezolvare a Disputelor, o organizație non-profit care promovează utilizarea forumurilor, în urma legăturii aici.
[8] și. Bronza, Managementul proiectelor de construcții la scară largă: Înțelegerea cerințelor legale și contractuale (2020), p. 173.
[9] J. Petkute-Guriene, Accesul la justiția arbitrală în litigiile de construcție (Probleme legate de bord, Bară de timp și arbitraj de urgență), în C. Baltag și C. Vasile (Eds.), Construcții Arbitraj în Europa Centrală și de Est: Probleme contemporane (2019), p. 3.
[10] C. Chern, Chern pe plăci de litigii: Practică și procedură (3rd ed., 2015), p. 4.
[11] C. Seppälä, Jurisprudență recentă privind comisiile de litigii, în D. Ly și P. Gelinas (Eds.), Prevenirea și soluționarea litigiilor prin intermediul comisiilor de determinare a experților și a disputelor (2017), p. 115.
[12] C. Seppälä, Jurisprudență recentă privind comisiile de litigii, în D. Ly și P. Gelinas (Eds.), Prevenirea și soluționarea litigiilor prin intermediul comisiilor de determinare a experților și a disputelor (2017), pp. 115-116.
[13] J. Jenkins, Dreptul internațional de arbitraj în construcții (2ed., 2013), p. 99.
[14] N. G. Bunni, Formele de contract FIDIC (3rd ed., 2005), p. 600.
[15] J. Jenkins, Dreptul internațional de arbitraj în construcții (2ed., 2013), pp. 100-101.
[16] C. Seppälä, Jurisprudență recentă privind comisiile de litigii, în D. Ly și P. Gelinas (Eds.), Prevenirea și soluționarea litigiilor prin intermediul comisiilor de determinare a experților și a disputelor (2017), p. 120.
[17] J. Jenkins, Dreptul internațional de arbitraj în construcții (2ed., 2013), pp. 102-103.
[18] În temeiul articolului 2(ii) din 2015 Regulile ICC, „Concluzie” înseamnă fie o recomandare, fie o decizie, emis în scris de comisia de dispută.
[19] A. Carlevaris, De asemenea, 2015 Regulile comisiilor de litigii ICC, în D. Ly și P. Gelinas (Eds.), Prevenirea și soluționarea litigiilor prin intermediul comisiilor de determinare a experților și a disputelor (2017), pp. 72-73.
[20] A. Înot, Soluționarea litigiilor conform formelor de contract FIDIC, p. 88.
[21] N. G. Bunni, Formele de contract FIDIC (3rd ed., 2005), pp. 610-611.
[22] A. Înot, Soluționarea litigiilor conform formelor de contract FIDIC, p. 89.
[23] J. Jenkins, Dreptul internațional de arbitraj în construcții (2ed., 2013), pp. 102-103.
[24] J. Jenkins, Dreptul internațional de arbitraj în construcții (2ed., 2013), pp. 104-105.
[25] N. G. Bunni, Formele de contract FIDIC (3rd ed., 2005), p. 599.
[26] L. Patterson și N. Higgs, Comisiile de litigii, în S. Brekoulakis și D. B. Thomas (Eds.), Ghidul de arbitraj în construcții (3rd ed., 2019),p. 159.
[27] L. Patterson și N. Higgs, Comisiile de litigii, în S. Brekoulakis și D. B. Thomas (Eds.), Ghidul de arbitraj în construcții (3rd ed., 2019), p. 155.
[28] J. Jenkins, Dreptul internațional de arbitraj în construcții (2ed., 2013), p. 116.
[29] J. Jenkins, Dreptul internațional de arbitraj în construcții (2ed., 2013), pp. 115-116.
[30] L. Patterson și N. Higgs, Comisiile de litigii, în S. Brekoulakis și D. B. Thomas (Eds.), Ghidul de arbitraj în construcții (3rd ed., 2019), p. 155.
[31] A. Carlevaris, De asemenea, 2015 Regulile comisiilor de litigii ICC, în D. Ly și P. Gelinas (Eds.), Prevenirea și soluționarea litigiilor prin intermediul comisiilor de determinare a experților și a disputelor (2017), p. 70.
[32] J. Petkute-Guriene, Accesul la justiția arbitrală în litigiile de construcție (Probleme legate de bord, Bară de timp și arbitraj de urgență), în C. Baltag și C. Vasile (Eds.), Construcții Arbitraj în Europa Centrală și de Est: Probleme contemporane (2019), p. 3.