Cererile de întrerupere sunt o caracteristică comună a majorității arbitrajelor internaționale de construcții, așa cum știu toți cei implicați în dispute în construcții și în arbitrajul internațional. Ele sunt, de asemenea, una dintre cele mai dificile pretenții pentru a avea succes, întrucât sunt adesea amestecate sau apar în paralel cu pretențiile de prelungire, cunoscute și sub denumirea de cereri de întârziere. Chiar dacă sunt făcute în mod obișnuit de către contractanți în arbitraje internaționale, cererile de întrerupere sunt încurcate cu o serie de dificultăți practice, cum ar fi dovedirea legăturii de cauzalitate dintre evenimentele perturbate reclamate și pierderea rezultată care este reclamată, sau pierderile efective suferite. Ca și în cazul cererilor de prelungire, Păstrarea unor evidențe bune de proiect de la începutul proiectului este foarte importantă, dacă nu crucial, pentru perturbarea pretinde a avea succes.
Ce este perturbarea unui proiect de construcție?
Protocolul de întârziere și întrerupere a legii construcțiilor societății („Protocolul de întârziere și întrerupere SCL”) definește perturbarea drept „tulburare, împiedicarea sau întreruperea metodelor normale de lucru ale Antreprenorului, rezultând o productivitate sau eficienţă mai scăzută“. In esenta, perturbarea reprezintă o pierdere a productivității în executarea anumitor activități de lucru atunci când activitățile de lucru nu pot fi efectuate la fel de eficient pe cât a fost planificat în mod rezonabil. (sau posibil).
În cuvintele comentatorilor englezi de top privind contractele de construcții (Mandarea contractelor de construcție),[1] „Perturbarea are loc atunci când există o perturbare a progresului regulat și economic al contractantului și/sau întârzierea unei activități necritice, chiar dacă, o ocazie, nu există sau doar o mică întârziere finală în finalizare.”
În centrul oricărei cereri de întrerupere se află a pierderea productivității, adică, lucrarea este întreprinsă mai puțin eficient decât era anticipat și permis la momentul încheierii contractului. In practica, perturbarea poate apărea dintr-un număr infinit de surse, inclusiv, dar fără a se limita la, schimbări excesive în muncă, modificări ale secvenței de lucru, probleme de acces la site, condiţii diferite ale amplasamentului, vreme, peste orar, reprelucrare și disponibilitatea forței de muncă.[2] Factorii care influențează productivitatea muncii pot fi împărțiți în șase grupuri:[3]
- Programează accelerarea;
- Schimbarea în muncă;
- Caracteristicile managementului;
- Caracteristicile proiectului;
- Munca si moralul; și
- Amplasarea proiectului/condiții externe.
Diferența dintre cererile de întrerupere și prelungire
Pretențiile de întrerupere sunt adesea amestecate cu cereri de prelungire, sau pretenții cauzate de întârzieri. Nu este surprinzător, la fel de, in practica, există frecvent o suprapunere între cele două. Perturbare, de exemplu, poate fi atât o cauză de întârziere, cât și un simptom de accelerare. Ne putem imagina cu ușurință un scenariu în care un proiect este întrerupt și întreruperea ar putea duce la o întârziere, deci ar fi necesar un plan de accelerare pentru a recupera întârzierea, ceea ce duce la alte perturbări și costuri suplimentare, atât pentru antreprenor cât şi pentru angajator.
Ar trebui făcută o distincție între cele două, in orice caz. Cererile de întrerupere sunt cereri de despăgubire pentru reducerea productivității așteptate a forței de muncă și/sau a echipamentelor (o pierdere de eficienta). Întreruperea poate fi și pentru evenimente critice sau necritice. Întârziere, pe de altă parte, este, în general, folosit pentru a descrie o creanță monetară care decurge de la o întârziere până la finalizarea proiectului. Poate exista întârziere de la sine, sau amânare cu întrerupere.
În mod normal, numai evenimentele critice de întârziere sunt relevante pentru costurile de prelungire și pot duce la despăgubiri. Nu orice eveniment de perturbare va da naștere la despăgubiri, fie. În special, dacă antreprenorul ar avea dreptul la despăgubiri depinde dacă întreruperea a fost cauzată de evenimente care sunt responsabilitatea contractuală a angajatorului. In acest caz, perturbarea poate duce la compensare, fie în temeiul contractului, fie ca remediu general pentru încălcarea contractului conform legii aplicabile.
Ce este necesar pentru a avea succes în cazul unei cereri de perturbare în arbitrajul internațional?
Nu există o modalitate stabilită prin care contractanții să-și dovedească și să-și evalueze cererile de întrerupere. Protocolul SCL de întârziere și întrerupere indica, in termeni generali, acea "[d]întreruperea este demonstrată prin aplicarea unor metode și tehnici analitice pentru a stabili pierderea de productivitate rezultată din evenimentele de perturbare și pierderea financiară rezultată..“[4]
Pentru ca antreprenorii să aibă succes în cererile de întrerupere, de obicei trebuie să dovedească următoarele:
- Primul, că a avut loc un eveniment perturbator, dând dreptul contractantului la pierderi și/sau cheltuieli (adică, identificarea și analiza fiecăreia dintre operațiunile despre care se pretinde că au fost perturbate). Nu este suficient să afirmăm pur și simplu că execuția lucrărilor a fost întreruptă.
- Al doilea, că evenimentul perturbator a cauzat întreruperea activităților (adică, cauza și modul în care a avut loc perturbarea).
- Al treilea, că activitățile perturbatoare au cauzat pierderi și/sau cheltuieli, care, tipic, necesită demonstrarea (1) că cifrele pentru producția anticipată, resursele planificate, și timpul necesar pentru a realiza finalizarea operațiunilor întrerupte, așa cum a fost calculat în licitație, a fost realizabil; (2) efectele oricărei ineficiențe din partea părții perturbate în efectuarea lucrărilor, care ar trebui calculată în mod corespunzător și efectul său inclus în calculele perturbării suferite; (3) numărul de ore înregistrate efectiv în foile de pontaj pentru operațiunea întreruptă, care trebuie să fie exact.[5]
Scopul analizei perturbărilor nu este doar acela de a demonstra diferența dintre ceea ce s-a întâmplat de fapt și ceea ce a planificat antreprenorul, ci pentru a demonstra pierderea efectivă a productivității și pierderea și cheltuielile suplimentare peste care ar fi suportat antreprenorul, dacă nu ar fi evenimentele perturbatoare de care răspunde angajatorul.[6]
Ca și în cazul analizei întârzierilor, menținerea înregistrărilor exacte ale proiectelor este la fel de importantă pentru fiecare analiză de întrerupere. Sarcina probei că întreruperea a dus la pierderi financiare rămâne în sarcina contractantului în conformitate cu aproape toate legile. Antreprenorul nu trebuie doar să dovedească cuantumul pretenției sale (costul pierderii de productivitate), dar și că costurile au fost efectiv realizate în desfășurarea activităților de muncă afectate ca urmare a evenimentelor perturbatoare de care este responsabil angajatorul (adică, legătura cauzală). Acest, in practica, nu este ușor de dovedit, motiv pentru care cererile de perturbare deseori eșuează.
Metode de analiză a perturbărilor în arbitrajul internațional
Protocolul SCL de întârziere și întrerupere prevede mai multe metode de calculare a productivității pierdute ca urmare a evenimentelor de perturbare. Cele mai frecvent utilizate metode, împărțite în două categorii principale, sunt următoarele:[7]
- Metode bazate pe productivitate sunt metode care se bazează pe măsurători reale sau teoretice ale productivității comparative, care urmăresc să măsoare pierderea productivității în resursele utilizate și apoi să prețuiască acea pierdere.
- Metode bazate pe costuri sunt metode care se bazează pe analiza cheltuielilor planificate și efective de resurse sau costuri, care urmăresc să stabilească diferența dintre costurile reale și costurile planificate fără a măsura mai întâi pierderile de productivitate în resursele utilizate.
Cea mai comună metodă bazată pe productivitate, utilizat pe scară largă la evaluarea cererilor de perturbare, este așa-numitul „analiza milelor măsurate“. Această metodă compară (1) nivelul de productivitate atins în zonele sau perioadele lucrărilor afectate de evenimentele de perturbare identificate cu (2) productivitatea realizată pe activități identice sau asemănătoare în zone sau perioade de muncă neafectate de acele evenimente de perturbare identificate.[8] Abordarea milelor măsurate urmărește să stabilească că producția planificată ar fi putut fi realizată în zonele site-ului/activităților în care nu a existat nicio întrerupere., și că evenimentele perturbatoare au fost cauzate de reducerea producției în alte zone/activități, cu o creștere a costurilor..[9] Când efectuați o analiză a milelor măsurate, de Protocol de întârziere și întrerupere SCL subliniază că „trebuie avut grijă pentru a compara asemănător cu asemănător“.[10] Ar fi zadarnic, de exemplu, pentru a compara lucrările de excavare în vrac în sol obișnuit cu excavarea șanțurilor în care sunt prezente cantități mari de rocă.[11] Experții indică faptul că această metodă funcționează bine în mod normal pe proiecte liniare, cum ar fi drumurile, feroviar, conducte, pozarea cablurilor și/sau acolo unde există o cantitate semnificativă de muncă repetitivă, precum lucrările de terasament, de exemplu.[12]
Foarte des, in orice caz, abordarea milelor măsurate poate să nu fie adecvată, motiv pentru care Protocolul SCL Delay and Disruption prevede mai multe abordări alternative. Asa numitul „analiza valorii câștigate”, de exemplu, identifică (1) numărul de ore-muncă suportate în mod rezonabil în indemnizația de licitație pentru finalizarea anumitor activități de muncă și îl compară cu (2) orele efective de muncă pentru finalizarea acestor activități de muncă.
Metode bazate pe costuri, pe de altă parte, sunt de obicei utilizate atunci când productivitatea pierdută nu poate fi calculată în mod fiabil folosind o abordare bazată pe productivitate. Aceste metode se concentrează pe înregistrările costurilor proiectului și caută să ofere o comparație între costurile suportate și cele estimate, sau manopera folosita si manopera estimata, pentru acele activități afectate de evenimentele perturbatoare pentru care angajatorul este responsabil. Metodele bazate pe costuri pot oferi asistență dacă există suficiente documentație și detalii justificative pentru a demonstra caracterul rezonabil al ipotezelor licitației, dar și că costurile reale suportate au fost rezonabile și că au fost excluse costurile oricăror evenimente pentru care este responsabil contractantul.
Toate metodele enumerate mai sus sunt acceptabile din punct de vedere tehnic, conform experților. Cele mai de încredere sunt cu siguranță metodele care se bazează pe analiza faptelor, informații contemporane extrase din proiectul specific în cauză, adică, Studii specifice proiectului, întrucât sunt cel mai aproape de aproximarea daunelor reale din proiect.[13] Ce metodă ar trebui folosită, din nou, depinde în cele din urmă de disponibilitatea documentației de proiect, dar și de circumstanțele fiecărui caz particular.
[1] Mandarea contractelor de construcție (9lea Edn., Dulce & Maxwell), pentru. 8-057.
[2] GAR, Ghid pentru daune în arbitrajul internațional, februarie 2021.
[3] Schwartzkopf, Calcularea productivității muncii pierdute în cererile de construcții, Wiley, New York, 1995.
[4] Protocol de întârziere și întrerupere SCL, pentru. 18.6.
[5] Lukas Klee, Dreptul internațional al contractelor de construcții, Capitol 10, pentru. 10.4.2 (John Wiley & Fii, Ltd, 1Sf Edn., 2015).
[6] Protocol de întârziere și întrerupere SCL, pentru. 18.6.
[7] Protocol de întârziere și întrerupere SCL, cel mai bun. 18.12-18.24.
[8] Protocol de întârziere și întrerupere SCL, pentru. 18.16 (A).
[9] FTI Consulting, Considerații practice atunci când faceți cereri de întrerupere, 28 februarie 2022.
[10] Protocol de întârziere și întrerupere SCL, pentru. 18.16 (A).
[11] FTI Consulting, Considerații practice atunci când faceți cereri de întrerupere, 28 februarie 2022.
[12] FTI Consulting, Considerații practice atunci când faceți cereri de întrerupere, 28 februarie 2022.
[13] Derek Nelson, Analiza și evaluarea perturbărilor, 25 ianuarie 2011.