În plus față de standardele tipice de protecție a investițiilor, cum ar fi tratamentul echitabil și echitabil, tratamentul național sau tratamentul națiunii celei mai favorizate, tratatele de investiții conțin uneori un mijloc eficient de afirmare a cererilor și de aplicare a drepturilor, frecvent cunoscut sub numele de “asigurarea eficientă a mijloacelor“.

Această dispoziție figurează în principal în tratatele de investiții încheiate de SUA, la fel ca BIT semnat între SUA și Jamaica (Articolul II(6)). Este de remarcat faptul că, deși furnizarea mijloacelor eficiente a apărut mai proeminent în modelul BIT’s timpuriu, a fost mutat doar în Preambulele SUA 2004 și 2012 versiuni. Se poate găsi și, de exemplu, în Tratatul privind Carta Energiei (Articol 10(12) din partea a III-a) sau în Kuwait-Croația BIT (Articol 3(5)).

O dispoziție standard eficientă înseamnă că urmează (vedea Articolul II(6) din SUA-Jamaica BIT):

Fiecare parte va furniza mijloace eficiente de afirmare a creanțelor și de executare a drepturilor cu privire la investiții, acorduri de investiții, și autorizațiile de investiții acordate de autoritatea de investiții străine a unei părți.

De obicei, tratatele nu includ, de obicei, alte specificități cu privire la definiția „efectiv”Sau„mijloace“; acestea din urmă au fost lăsate pentru interpretare de către tribunalele arbitrale.

Ce fel de “Mijloace de afirmare a revendicărilor / executării drepturilor” Sunt eficiente?

Mijloacele eficiente sunt invocate, de obicei, de către investitorii care solicită despăgubiri pentru abateri judiciare, deși nu este singurul standard de protecție în acest sens. De fapt, nu este neobișnuit ca investitorii să afirme aceleași fapte referitoare la abateri judiciare în sprijinul pretențiilor lor cu privire la un tratament echitabil și echitabil, negarea justiției sau exproprierea judiciară.[1]

Asta a spus, furnizarea mijloacelor eficiente „garantează accesul la instanțe și existența mecanismelor instituționale de protecție a investițiilor.“[2] in orice caz, standardul eficient al mijloacelor „nu garantează că fiecare decizie este corectă“,[3] întrucât tribunalele de arbitraj de investiții nu acționează ca instanțe de apel în fața justiției interne.

Elementul de bază al evaluării se învârte în jurul noțiunii de „eficacitate“. Această noțiune a fost discutată în detaliu în Amto v. Ucraina caz în care tribunalul a considerat că implică „un sistematic, comparativ, standard progresiv și practic“[4]:

• Sistematic in sensul că "statul trebuie să ofere un cadru sau un sistem eficient pentru aplicarea drepturilor, dar nu oferă garanții în cazuri individuale. Eșecurile individuale ar putea fi dovada unor inadecvări sistematice, dar nu sunt ele însele o încălcare a [furnizarea mijloacelor eficiente].“[5]
• Comparativ in sensul că "conformitatea cu standardele internaționale indică faptul că imperfecțiunile legii ar putea rezulta din complexitatea subiectului, mai degrabă decât din inadecvările legislației.“[6]
• Progresist in sensul că "legislația îmbătrânește și trebuie să fie modernizată și adaptată din când în când, iar rezultatele s-ar putea să nu fie imediate. În cazul în care un stat ia măsurile adecvate pentru a identifica și aborda deficiențele din legislația sa - cu alte cuvinte, este în curs de îmbunătățire- atunci progresul ar trebui recunoscut în evaluarea eficacității.“[7]
• Practic in sensul că "unele domenii ale dreptului, sau aplicarea legislației în anumite circumstanțe, ridică dificultăți speciale care nu ar trebui ignorate în evaluarea eficacității.“[8]

De exemplu, abaterile judiciare prevăzute de această dispoziție s-ar putea referi la situația în care se poate stabili că mijloacele la dispoziția investitorilor pentru a-și susține creanțele sau pentru a-și impune drepturile erau „supusă unei întârzieri nedeterminate sau nejustificate“ (Chevron v. Ecuador (eu),[9]).

O obligație pozitivă sau negativă a statului gazdă?

De asemenea, Chevron v. Ecuador (eu) tribunalul a specificat că prevederea mijloacelor eficiente este „o obligație pozitivă a statului gazdă de a furniza mijloace eficiente, spre deosebire de obligația negativă de a nu interveni în funcționarea acestor mijloace.“[10] Asta înseamnă, afirmă în continuare tribunalul, acea "în timp ce instanța de interferență guvernamentală poate fi relevantă pentru analiză [...], dispoziția este aplicabilă cererilor reclamantului pentru întârzieri nejustificate și decizii vădit nedrepte, chiar dacă nu se arată o astfel de ingerință.“[11]

O concluzie similară a ajuns la tribunalul arbitral în Industriile Albe v. India caz în care a subliniat că prevederea mijloacelor eficiente constituie „o promisiune de perspectivă a unui stat de a oferi mijloace eficiente de aplicare a drepturilor și de a face cereri.“[12]

Există limite în ceea ce privește dispozițiile referitoare la mijloacele eficiente?

Așa cum sa menționat mai sus, cererile în conformitate cu standardul de mijloace eficiente se referă în principal la abateri judiciare. Prin urmare, după cum este subliniat în mod expres în Apotex v. Statele Unite ale Americii caz, dispoziția privind mijloacele eficiente conținută în BIT SUA-Jamaica nu „apply to non-adjudicatory proceedings [dupa cum] formularea „afirmarea revendicărilor și executarea drepturilor” este limba procedurilor judecătorești [...] nu limba de luare a deciziilor administrative nejudiciare“.[13]

Dispoziții eficiente și negarea justiției - Unde se află diferența?

Tribunalul arbitral din Duke Energy v. Ecuador caz a decis că dispoziția efectivă înseamnă „încearcă să pună în aplicare și să facă parte din garanția mai generală împotriva negării justiției“.[14] În aceeași ordine de idei, tribunalul arbitral din OAO Tatneftv. Ucraina cazul a considerat că prevederea mijloacelor efective a fost „într-o mare măsură subsumată“[15] conform standardului de tratament echitabil și echitabil.

De asemenea, Chevron v. Ecuador (eu) tribunal, in orice caz, a mers mai departe în evaluarea sa și a considerat că, deși standardele se suprapun „semnificativ“,[16] dispoziția privind mijloacele eficiente, astfel cum este conținută la articolul II, este un principiu independent și, prin urmare, constituit „A o lege specială și nu o simplă reformulare a legii privind negarea justiției.“[17]

Aceasta ne pune întrebarea unde să trasăm exact o linie, dacă este cazul, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?

În blazon (eu) punctul de vedere al tribunalului, principala diferență este că asigurarea mijloacelor eficiente necesită o „test potențial mai puțin solicitant“[18] decât o negare a justiției în sensul că „eșecul instanțelor naționale de a aplica drepturile „în mod eficient” va constitui o încălcare a [furnizarea mijloacelor eficiente], care nu poate fi întotdeauna suficient pentru a găsi o negare a justiției în conformitate cu dreptul internațional cutumiar.“[19] În acest sens, trebuie amintit faptul că tribunalele arbitrale au considerat aproape în unanimitate că stabilirea unei negări a justiției este ridicată[20] și stricte[21] este necesar un standard de probă.

De exemplu, de Industriile Albe v. India tribunalul a concluzionat că, deși anularea procedurilor de peste nouă ani nu a însemnat o negare a justiției, „Incapacitatea sistemului judiciar al Indiei de a face față cererii jurisdicționale a lui White în peste nouă ani, iar incapacitatea Curții Supreme de a asculta apelul jurisdicțional al lui White pentru cinci ani echivalează cu o întârziere nejustificată și constituie o încălcare a obligației asumate voluntar de către India de a oferi lui White „mijloace eficiente” de afirmare a cererilor și de executare a drepturilor.“[22]

Această poziție a fost întâmpinată cu critici în doctrină. Unii autori au opinat că distincția făcută între negarea justiției și încălcarea dispozițiilor privind mijloacele eficiente este artificială, afirmând că „stabilirea standardului de mijloace eficiente implică[s] aplicarea acelorași principii și norme care guvernează stabilirea negării justiției, atât din punct de vedere al substanței, cât și al procedurii“.[23]

Concluzie

Deși dispozițiile eficiente privind mijloacele au fost supuse unor interpretări diverse care au generat critici doctrinare, nu se poate aștepta ca acest lucru să împiedice sau să abțină cumva investitorii străini de a-i invoca, mai ales că este un standard mai puțin exigent, în comparație cu cel necesar negării justiției, atrage investitorii străini.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] M. Sattorova, „Refuzul justiției deghizat - Arbitrajul investițional și protecția investitorilor străini împotriva greșelilor judiciaret ”, 61 Int'l & Comp. L.Q. 223 (2012).

[2] Duke Energy v. Ecuadorr, Cazul ICSID nr. ARB / 04/19, Adjudecare, 18 August 2008, pentru. 391.

[3]Marco Gavazzi și Stefano Gavazzi v. România, Cazul ICSID nr. ARB / 12/25, Decizia privind jurisdicția, Admisibilitate și răspundere, 21 Aprilie 2015, pentru. 260.

[4] Societate cu răspundere limitată Amto v. Ucraina, Cazul SCC nr. 080/2005, Premiul final, 26 Martie 2008, pentru. 88.

[5] ibid.

[6] ibid.

[7] ibid.

[8] ibid.

[9] Chevron Corporation și Texaco Petroleum Company v. Republica Ecuador (eu), Cazul PCA nr. 2007-02/AA277, Premiu parțial pe fond, 30 Martie 2010, pentru. 250 (accentul a fost adăugat).

[10] Chevron Corporation și Texaco Petroleum Company v. Republica Ecuador (eu), Cazul PCA nr. 2007-02/AA277, Premiu parțial pe fond, 30 Martie 2010, pentru. 248.

[11] Chevron Corporation și Texaco Petroleum Company v. Republica Ecuador (eu), Cazul PCA nr. 2007-02/AA277, Premiu parțial pe fond, 30 Martie 2010, pentru. 248.

[12] White Industries Australia Limited v. Republica India, Premiul final, pentru. 11.4.16, fn. 78.

[13] Apotex Holdings Inc.. și Apotex Inc.. v. Statele Unite ale Americii, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/1, Adjudecare, 25 August 2014, pentru. 9.70.

[14] Duke Energy v. Republica Ecuador, Cazul ICSID nr. ARB / 04/19, Adjudecare, 18 August 2008, pentru. 391.

[15] OAO Tatneftv. Ucraina, Cazul PCA nr. 2008-8, Premiul pe fond, 29 iulie 2014, pentru. 441.

[16] Chevron Corporation și Texaco Petroleum Company v. Republica Ecuador (eu), Cazul PCA nr. 2007-02/AA277, Premiu parțial pe fond, 30 Martie 2010, pentru. 242.

[17] Chevron Corporation și Texaco Petroleum Company v. Republica Ecuador (eu), Cazul PCA nr. 2007-02/AA277, Premiu parțial pe fond, 30 Martie 2010, pentru. 242.

[18] Chevron Corporation și Texaco Petroleum Company v. Republica Ecuador (eu), Cazul PCA nr. 2007-02/AA277, Premiu parțial pe fond, 30 Martie 2010, pentru. 244.

[19] Chevron Corporation și Texaco Petroleum Company v. Republica Ecuador (eu), Cazul PCA nr. 2007-02/AA277, Premiu parțial pe fond, 30 Martie 2010, pentru. 244.

[20] H&H v. Egipt, Cazul ICSID nr. ARB / 09/15, Adjudecare, 6 Mai 2014, pentru. 400. Vezi și Jan de Nul v. Egipt, Cazul ICSID nr. ARB / 04/13, Adjudecare, 6 noiembrie 2008, pentru. 209.

[21] Industriile Albe v. India, Adjudecare, 30 noiembrie 2011, pentru. 10.4.5.

[22] White Industries Australia Limited v. Republica India, Premiul final, pentru. 11.4.19.

[23] M. Sattorova, „Refuzul justiției deghizat - Arbitrajul investițional și protecția investitorilor străini împotriva greșelilor judiciaret ”, 61 Int'l & Comp. L.Q. 223 (2012), pp. 237-238; Vezi si, C. McLachlan, „Arbitraj internațional de investiții: Principii de fond ”, OUP, 2^nd ed., 2017, pp. 297-302.